Представитель по доверенности не является наемным работником

ОТВЕТ. Нет, проверяющие не правы, поскольку доверенность свидетельствует о наличии гражданско-правовых, а не трудовых отношений между субъектами. Разберемся подробнее.

Данная ситуация такова: одна сторона (предприниматель) дает право другой стороне (гражданину) осуществлять от ее имени сделки или иные юридические действия и в подтверждение этого выдает доверенность. ГКУ называет такие отношения представительством и определяет их следующим образом:

— статья 237 ГКУ: «Представительством является правоотношение, в котором одна сторона (представитель) обязана или имеет право осуществить сделку от имени другой стороны, которую она представляет. <…> Представительство возникает на основании договора, закона, акта органа юридического лица и по иным основаниям, установленным актами гражданского законодательства»;

— статья 244 ГКУ: «Представительство, которое основывается на договоре, может осуществляться по доверенности».

Какой же договор используется для оформления отношений представительства? В соответствии с главой 68 ГКУ это договор поручения. Такой договор может заключаться как в письменной, так и в устной форме, поскольку глава 68 ГКУ не требует заключать его только письменно ^{справка 1}.

Итак, наличие доверенности свидетельствует лишь об одном:предприниматель и гражданин заключили между собой гражданско-правовой договор поручения (если письменного договора нет, значит, он был заключен в устной форме). В свою очередь, гражданско-правовой договор не влечет за собой возникновение трудовых отношений, и вот почему:

1) трудовые отношения регулируются нормами КЗоТ, а отношения, возникающие по гражданско-правовому договору (в частности, по договору поручения), регулируются нормами ГКУ, и на них КЗоТ не распространяется;

2) наличие трудовых отношений удостоверяется трудовым договором (статья 3 КЗоТ). Предприниматель заключает трудовые договоры обязательно в письменной форме и регистрирует их в центре занятости (статья 24¹ КЗоТ). Однако в рассматриваемой ситуации трудового договора с гражданином нет, а есть только договор поручения, который не является трудовым договором, может заключаться в устной форме и не подлежит регистрации в центре занятости;

3) никаких признаков трудовых отношений при исполнении представителем своих функций нет. В частности:

— представитель не обязан исполнять функции, предусмотренные выданной в его адрес доверенностью, и вправе в одностороннем порядке отказаться от них (статья 1008 ГКУ);

— деятельность представителя не осуществляется систематически;

— представитель не подчиняется трудовому распорядку предпринимателя;

— представитель, как правило, не получает вознаграждения за свои действия (в отличие от наемных работников, которые систематически получают зарплату);

— у представителя нет отпуска, выходных и иных соцгарантий, предусмотренных КЗоТ.

И в заключение хотелось бы отметить, что гораздо больше на трудовой договор похожи договоры выполнения работ (предоставления услуг), которые, как и договор поручения, являются гражданско-правовыми договорами и регулируются нормами ГКУ. Однако ни Госкомпредпринимательства, ни даже ГНАУ не считают, что гражданин-подрядчик (исполнитель) является наемным работником, поэтому требование доплачивать за него 50 % единого налога неправомерно (письмо Госкомпредпринимательства от 10.12.2002 г. № 2-221/6601; письмо ГНАУ от23.06.2006 г. № 3498/А/17-0715). Ну а приравнивать к наемному работнику гражданина, которому всего лишь выдана доверенность на представление интересов предпринимателя, нельзя и подавно.

Если приведенные аргументы (в том числе письмо высшего налогового органа — ГНАУ) не убедят инспекторов, имеет смысл обратиться с жалобой на имя начальника своей налоговой инспекции. Ну а если и это не поможет, можно смело обращаться в суд: в данном случае у предпринимателя есть все шансы выиграть дело.

ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

КЗоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г. № 322-VIII.

¹ Согласно общим правилам заключения договоров, установленным в статье 208 ГКУ, договор юридического лица (а к предпринимателю применяются те же правила ГКУ, что и к юридическим лицам) с физическим лицом заключается в письменной форме, кроме сделок, которые полностью исполняются в момент их совершения. Но даже если устная сделка исполняется не сразу (не в момент ее совершения), она все равно признается действительной (статья 218 ГКУ).