Публичные закупки: изучаем изменения

¹ Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О публичных закупках» и другие законы Украины относительно усовершенствования системы функционирования и обжалования публичных закупок» от 03.06.2021 г. № 1530-IX.

² Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.

Новые закупочные услуги и работы

Претерпел изменения перечень услуг и работ, на которые распространяется действие Закона № 922.

Так, к новым закупочным услугам добавлен лизинг. При этом законодатель решил не уточнять, какой именно вид лизинга имеется в виду: финансовый или оперативный. Поэтому вполне понятно, что Закон № 922 не разграничивает эти понятия. Следовательно, для закупочного законодательства нет разницы, на каких условиях заказчик заключил договор на закупку лизинговых услуг.

Поэтому если заказчик планирует в 2021 году заключить договор на приобретение транспортных средств, оборудования или другого имущества путем финансового лизинга, то рассчитывать на заключение «прямого» договора уже не стоит. Ведь с 26.06.2021 г. на такие договоры в полной мере распространяются требования Закона № 922.

Также как отдельные виды услуг и работ определены:

• текущий ремонт с разработкой проектной документации;

• работы по строительству объектов с разработкой проектной документации.

Учитывая это, теперь заказчику придется такие услуги и работы выделять в отдельный предмет закупки.

Сфера действия Закона

Внесено уточнение в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 922 о заказчиках, на которых распространяются закупочные требования. А именно уточнено, что Закон применяется, в частности, к заказчикам:

• осуществляющим упрощенные закупки;

• заключающим договоры без использования ЭСЗ³ в соответствии с ч. 2, 3 и 7 этой статьи.

³ ЭСЗ — электронная система закупок.

Законодатель имеет в виду заказчиков:

1) осуществляющих упрощенные закупки путем использования ЭСЗ (ч. 2 ст. 3 Закона № 922);

2) осуществляющих закупки товаров, работ и услуг, стоимостью не более 50 тыс. грн, и использующих ЭСЗ, в том числе электронные каталоги для закупки товаров (ч. 3 ст. 3 Закона № 922);

3) приобретающих товары, работы и услуги, стоимостью от 50 тыс. грн до 200 тыс. грн, без применения порядка проведения упрощенных закупок (ч. 7 ст. 3 Закона № 922).

Как видим, перечень заказчиков, подпадающих сейчас под сферу действия Закона № 922, значительно увеличен. Интересно узнать, что думает о таком перечне заказчиков Минэкономразвития? И в конце концов, какие новые обязанности им придется выполнять. Надеемся, что в ближайшее время мы увидим соответствующее разъяснение.

Закупки с использованием электронного каталога

Уточнены нормы Закона № 922 по обеспечению функционирования электронного каталога. Напомним, что механизм пользования электронным каталогом урегулирован Порядком № 822⁴.

⁴ Порядок формирования и использования электронного каталога, утвержденный постановлением КМУ от 14.09.2020 г. № 822.

Поэтому законодатели именно в Законе № 922 (п. 8 ч. 1 ст. 1) прописали: закупка через электронный каталог может осуществляться, в частности, если ожидаемая стоимость предмета закупки в год составляет от 0,01 грн до 200 тыс. грн (для обычных заказчиков) и до 1 млн грн (для заказчиков, осуществляющих деятельность в отдельных сферах хозяйствования).

Но и это еще не все. Добавлена норма о том, что обеспечение функционирования электронного каталога осуществляется, в частности, за счет предоставления авторизованным электронным площадкам платного доступа к нему. Но не волнуйтесь. Это уточнение никак не касается заказчиков-бюджетников. Как и ранее, для таких заказчиков пользование электронным каталогом является бесплатным (п. 8 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).

В свою очередь, Кабмин получил полномочия определять порядок предоставления доступа к электронным каталогам и устанавливать размер платы за предоставление такого доступа. Но Кабмин со своими полномочиями справился еще в прошлом году, реализовав их сразу в Порядке № 822.

Деятельность уполномоченного лица

Внесено уточнение о назначении уполномоченного лица (далее — УЛ) и выполнении таким лицом своих функций.

Во-первых, уточнен один из вариантов определения (назначения) УЛ, указанный в ч. 1 ст. 11 Закона № 922. В частности, оформить такое лицо можно путем заключения трудового договора (контракта), а не трудового соглашения.

Во-вторых, УЛ могут быть ответственными за осуществление закупок, ожидаемая стоимость которых не превышает 50 тыс. грн.

Новые функции УЛ закреплены в ч. 1 ст. 11 Закона № 922.

Но в таком случае не забудьте: возложение дополнительных функций на УЛ следует правильно оформить. Как это сделать? Для этого необходимо внести соответствующие изменения в положение об УЛ, утвержденное решением заказчика.

Мы не исключаем, что на сегодняшний день не все заказчики утвердили положение об УЛ. Поэтому советуем поторопиться и утвердить такой документ. Кстати, при его разработке руководствуйтесь Примерным положением⁵.

⁵ Примерное положение об уполномоченном лице, утвержденное приказом Минэкономразвития от 08.06.2021 г. № 40.

И в-третьих, среди исключительных обязанностей УЛ, указанных в ч. 10 ст. 11 Закона № 922, добавлена такая — обнародование в ЭСЗ отчета о договоре о закупке, заключенном без использования ЭСЗ.

Как не запутаться УЛ в своих новых обязанностях? Как не пропустить, когда факт приобретения товара (услуг, работ) требует обнародования отчета о договоре о закупке, заключенного без использования ЭСЗ, а когда можно обойтись без этого документа? По этому вопросу советуем внимательно ознакомиться с письмом Минэкономразвития «Об упрощенных закупках» от 05.05.2020 г. № 3304-04/28729-06 (ср. USER_SHOW_ID).

И несколько слов о составлении отчета о договоре о закупке, заключенного без использования ЭСЗ (ч. 3 ст. 3 Закона № 922). Так, уточнено, что заказчики указывают в этом документе цену, приведенную в договоре о закупке, или в документе, подтверждающем приобретение товаров, работ или услуг, и срок выполнения договора.

Упрощенные закупки

Ряд уточнений и дополнений внесены Законом № 1530 относительно упрощенных закупках. Рассмотрим те, которые нужно принять во внимание заказчикам-бюджетникам.

1. Наконец, по тексту всего Закона № 922 проведена работа над ошибками и формулировка «упрощенная процедура» заменена на «упрощенная закупка».

2. Уточнены случаи, когда заказчик может осуществить закупку без применения упрощенной закупки и заключить договор о закупке без использования ЭСЗ (т. е. прямой договор). Объясним, каких случаев касаются такие изменения:

1) заказчик может так поступить в случае, если дважды отменена упрощенная закупка, в том числе частично (по лоту), из-за отсутствия участников. Но будьте внимательны: предмет закупки, его технические и качественные характеристики, требования к участнику не должны отличаться от определенных заказчиком в объявлении об упрощенной закупке.

Отметим, что опосредованное подтверждение правомерности таким действиям заказчика было закреплено и раньше.

Так, в ч. 18 ст. 14 Закона № 922 предусмотрено, что упрощенная закупка может быть отменена частично (по лоту). Но, наконец, благодаря внесенным изменениям заказчики получили полное подтверждение правомерности своих действий (ч. 7 ст. 3 Закона № 922);

2) заказчик имеет такую возможность, в случае если работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектам хозяйствования. При этом заказчик должен документально подтвердить отсутствие конкуренции по техническим причинам. Требования о таком подтверждении внесены в абз. 4 п. 2 ч. 7 ст. 3 Закона № 922.

К сожалению, в Законе № 922 не определен перечень документов, которыми заказчик должен обосновывать отсутствие конкуренции. Считаем, что это может быть, например, ссылка на Сводный перечень субъектов естественных монополий, который ежемесячно обнародует Антимонопольный комитет (далее — АМКУ) на своем официальном веб-портале⁶;

⁶amcu.gov.ua/napryami/konkurenciya/arhiv-zvedenogo-pereliku-prirodnih-monopolij.

3) в случае если заказчик осуществляет закупку товаров и услуг у предприятия или организации, созданных общественной организацией лиц с инвалидностью. При этом главное условие — такое предприятие или организация имеют разрешение на право пользования льготами по налогообложению.

3. Перечень информации, которую заказчик указывает в объявлении о проведении упрощенной закупки, остался неизменным (ч. 3 ст. 14 Закона № 922). Наряду с этим изменены сроки на обработку и обнародование такой информации заказчиками.

Приведем такие изменения в таблице ниже.

4. Появились новые обязанности для победителей упрощенных закупок. Теперь они должны подать следующие документы:

1) информацию о праве подписания договора о закупке;

2) копию лицензии или документа разрешительного характера (в случае их наличия) на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности (ч. 2 ст. 41 Закона № 922).

Будьте внимательны! О необходимости подачи указанных документов победителем заказчик должен указать в объявлении о проведении упрощенной закупки.

Но поскольку указанные требования действуют с 26.06.2021 г., то, очевидно, заказчикам придется выполнять требования ч. 2 ст. 41 Закона № 922 и требовать такие документы от победителей.

Чего стоит ожидать участникам-победителям в случае непредоставления такой информации заказчикам и отказа от заключения договора? При таких условиях заказчик имеет право отклонить такое предложение участника на основании п. 3 ч. 13 ст. 14 Закона № 922.

Квалификационные критерии и другие требования к участникам

Законодатель уточнил, что в случае привлечения других субъектов хозяйствования (субподрядчиков или соисполнителей) для соответствия квалификационным критериям участник привлекает их «возможности», а не «мощности» (абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закона № 922). Такое уточнение выглядит вполне уместным, ведь в абз. 1 этой части Закона идет речь именно о финансовой «возможности», а никак не о «мощности».

Есть приятная новость для участников. Заказчику запрещено требовать от участников удостоверения документов (материалов и информации), которые подают в составе тендерного предложения, печатью и подписью УЛ.

Но есть главное условие! Требовать такие документы запрещено только в случае, если участник предоставил их в форме электронного документа через ЭСЗ с наложением электронной подписи. Такая подпись должна базироваться на квалифицированном сертификате электронной подписи. Применение электронной подписи предусмотрено Законом № 2155⁷.

⁷ Закон Украины «Об электронных доверительных услугах» от 05.10.2017 г. № 2155-VIII.

Известно, что большое количество участников имеют УЭП, а не КЭП. Это связано с тем, что Закон № 2155 разрешает им использовать УЭП до 05.03.2022 г. Кстати, подробнее о применении УЭП и КЭП можно узнать в нашем материале «УЭП ≠ КЭП: позиция Минцифры» (см. «Бюджетная бухгалтерия, 2021, № 17-18).

Поэтому заказчикам при формировании тендерной документации следует четко прописать, каким электронным ключом необходимо подписывать свои предложения участникам.

Как действовать заказчику в случае, если участники игнорируют условия тендерной документации? При таких условиях заказчик имеет все основания отклонить предложения этих участников.

Обнародование отчета о выполнении договора о закупке

Уточнены ситуации, когда заказчики должны обнародовать в ЭСЗ отчет о выполнении договора о закупке. Что это за ситуации? Такая необходимость возникает в следующих случаях (п. 12 ч. 1 ст. 10 Закона № 922):

• выполнение сторонами договора о закупке;

• окончание срока действия договора о закупке при условии его выполнения сторонами или его расторжения.

Срок обнародования такого отчета не изменился: как и ранее, составляет 20 рабочих дней со дня наступления указанных случаев.

Полномочия Казначейства

Уточнен перечень документов, которые проверяет Казначейство при осуществлении оплаты по договору о закупке (п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона № 922). Под проверки подпадают такие документы, как:

• годовой план закупок;

• договор о закупке;

• отчет о результатах проведения закупки с использованием ЕТС.

Вероятно, внося изменения в эту норму Закона № 922, законодатели хотели сделать, как лучше, а получилось как всегда. Ведь сами видите, что любое упоминание в этом перечне документов о таком документе, как отчет о договоре о закупке, заключенном без использования ЕТС, отсутствует. Очевидно, пока контроль за такими договорами остается вне пределов полномочий Казначейства.

Изменения в договоре о закупке

Уточнено, что изменения в существенные условия договора об увеличении цены за единицу товара стороны могут вносить не чаще одного раза в 90 дней с даты заключения договора или подписания дополнительного соглашения.

Таким образом, отныне следующее увеличение цены за единицу товара до 10 % возможно не ранее чем через 90 дней с момента подписания договора или внесения изменений в такой договор (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закона № 922).

При этом добавлено, что чаще может изменяться цена на природный газ (ранее — газ). Как и раньше, такое послабление в отношении изменения цены за единицу товара касается бензина, дизельного горючего и электрической энергии.

Процедура обжалования

Давайте рассмотрим основные изменения в порядке обжалования:

1) АМКУ, как орган обжалования, создает комиссию по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок. Решения этой комиссии принимают от имени АМКУ;

2) жалобу в АМКУ подают в электронном виде через ЭСЗ с наложением квалифицированной электронной подписи, которая считается таковой в соответствии с Законом № 2155. Имейте в виду: это требование заработает только через год, а именно с 26.06.2022 г.;

3) субъект обжалования и заказчик могут предоставлять заключения экспертов и специалистов, владеющих специальными знаниями. Заключения представителей госорганов, экспертов и специалистов обнародуют в электронной системе закупок и приобщают к материалам дела о рассмотрении жалобы;

4) за подачу жалобы взимается плата. Сейчас размер и порядок оплаты таких сумм урегулированы постановлением № 292⁸.

⁸ Постановление КМУ «Об установлении размера платы за подачу жалобы и утверждении Порядка осуществления платы за подачу жалобы в орган обжалования через электронную систему закупок и ее возврата субъекту обжалования» от 22.04.2020 г. № 292.

Переходящие закупки

Каким образом проводить и завершать закупки (упрощенные закупки), объявленные заказчиками до 25.06.2021 г. (включительно) и после 26.06.2021 г.?

При решении этого вопроса необходимо исходить из основного правила: нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица.

А потому если заказчик успел обнародовать объявление о закупке (упрощенную закупку) до 25.06.2021 г., он должен руководствоваться предыдущей редакцией Закона № 922 до завершения соответствующей закупки и выполнения условий договора.

Зато если закупка была объявлена уже после 26.06.2021 г., заказчик должен учесть изменения, внесенные в Закон № 922, и проводить ее уже с учетом таких изменений. Также не забудьте соответствующие изменения учесть в своей тендерной документации и объявлениях о закупке (упрощенной закупке). И удачных вам закупок!