Нефиксированное рабочее время: как применить и оплатить

Когда есть смысл применить?

Порядок и условия заключения трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем, а также оплату труда работников по этим договорам регулирует ст. 21¹ КЗоТ.

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем — это особый вид трудового договора. Он не устанавливает конкретное время выполнения работы, а обязанность работника ее выполнять возникает исключительно в случае предоставления работодателем работы, предусмотренной таким трудовым договором. Более того, работодатель вообще не гарантирует, что такая работа будет предоставляться постоянно. Однако в любом случае он должен обеспечить выполнение по работнику минимальной гарантии в оплате труда, установленной в ст. 21¹ КЗоТ (о ней расскажем ниже).

Таким образом,

трудовой договор с нефиксированным рабочим временем есть смысл использовать тогда, когда работодателю нужно привлечь к работе работников на нерегулярной основе для выполнения работ, которые носят повторяемый, однако не постоянный характер

Например, швейное предприятие из-за нерегулярных заказов не имеет равномерной нагрузки для швей. Такому предприятию целесообразно заключить с определенным количеством работниц «нефиксированные» договоры и привлекать их к работе в связи с производственной необходимостью.

Заметьте, что работодатель не может запрещать или препятствовать работнику, который выполняет работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем, работать у других работодателей. Кроме того, выполнение работы на условиях нефиксированного рабочего времени не влечет за собой никаких ограничений объема трудовых прав работников.

Форма и условия договора с нефиксированным временем

Форма договора. Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем заключают в письменной форме (см. п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗоТ). Его примерная (то есть не обязательная, а рекомендованная) форма утверждена приказом Минэкономики от 26.10.2022 № 4179.

В то же время в период действия военного положения работник и работодатель имеют право по согласию определять форму трудового договора — устную или письменную (ч. 1 ст. 2 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX, далее — Закон № 2136). Поэтому если стороны договорились, то до окончания военного положения невзирая на требования КЗоТ трудовой договор с нефиксированным рабочим временем можно заключать устно, оформляя его заключение приказом.

Обязательные условия договора. Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем должен содержать, в частности, информацию о следующих обязательных условиях.

1. Способ и минимальный срок сообщения работника о начале выполнения работы.

В случае заключения трудового договора с нефиксированным рабочим временем работодатель самостоятельно определяет необходимость и время привлечения работника к работе, а также ее объем. Конечно, о наличии работы следует сообщить работнику. А еще нужно согласовать с ним его режим работы и продолжительность рабочего времени.

Срок сообщения работника о наличии и начале работы фиксируется в трудовом договоре. Он должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей и может устанавливаться в неделях, днях или часах, в зависимости от содержания и специфики работы.

В трудовом договоре следует указать также способ коммуникации (звонок на телефонный номер, SMS-сообщение, текстовое, голосовое, видео- или фотосообщение на мобильный телефон, электронную почту или мессенджер — WhatsApp, Telegram, Viber, Signal, Facebook Messenger, Instagram и т. п.) и порядок взаимодействия сторон.

2. Способ и максимальный срок, в течение которого работник должен сообщить работодателю о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения.

Отказаться от выполнения работы работник может, если:

— ему было сообщено о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных трудовым договором с нефиксированным рабочим временем;

— работодатель требует выполнения работы за пределами базовых дней и часов.

3. Базовые дни и часы.

Базовые дни и часы — это интервалы, во время которых работодатель имеет право требовать от работника выполнения трудовой функции.

Количество базовых дней не может превышать 6 дней в неделю, а количество базовых часов не может превышать 40 часов в неделю

При этом минимальная продолжительность рабочего времени работника с нефиксированным рабочим временем в течение календарного месяца составляет не менее 32 часов в месяц.

В рамках этих пределов стороны договора имеют полную свободу в установлении базовых дней и часов. Например, это могут быть как 3 дня в неделю по 12 часов в день (в целом 36 часов в неделю), так и 5 дней в неделю по 8 часов в день (в целом 40 часов в неделю).

Если работник отказывается от выполнения работы в базовые дни и часы, то это может быть основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Исключения — отказ в связи с:

— временной нетрудоспособностью;

— выполнением государственных или общественных обязанностей;

— нарушением минимальных сроков сообщения о наличии работы.

Работодатель предлагает работу за пределами базовых дней и часов? Работник имеет полное право отказаться от такого предложения, однако может и согласиться.

4. Размер оплаты труда за привлечение к работе за пределами базовых дней или часов.

Возможность привлечения работника к работе за пределами базовых дней или часов допускается исключительно при согласии работника. Об оплате такой работы узнавайте из следующего раздела.

Дополнительные основания для увольнения. Заметим, что трудовым договором с нефиксированным рабочим временем могут быть предусмотрены дополнительные основания для его прекращения, которые связаны со способностями или поведением работника или другими причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера. Увольнение по дополнительным основаниям, предусмотренным трудовым договором с нефиксированным рабочим временем, будет происходить по п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗоТ.

Оплата труда и налогообложение

Оплата базовых дней/часов. Как отмечалось выше, работа в базовые дни/часа предоставляется работодателем исключительно при ее наличии. Нет работы — оплата не начисляется. Исключение — ситуация, при которой работодатель не предоставил работнику работу, в результате чего последний отработал меньше чем 32 часа в месяц. В таком случае

работнику должна быть выплачена заработная плата не меньше чем за 32 часа рабочего времени в соответствии с условиями оплаты труда, определенными трудовым договором

Если такой работник является сдельщиком, то эти 32 часа должны быть оплачены в размере не меньше размера зарплаты работника соответствующей квалификации, оплата труда которого осуществляется по почасовой системе (ч. 13 ст. 21¹ КЗоТ). А если таких работников нет у работодателя? Считаем, что в таком случае рассчитать часовую ставку можно исходя из оклада (месячной ставки) работника соответствующей квалификации. Если же и таких нет, то часовую ставку можно определить, отталкиваясь от сдельной расценки самого работника-сдельщика.

У работника с нефиксированным рабочим временем отработаны в пределах базовых часов/дней 32 часа в месяц или даже больше? Тогда его заработную плату исчисляем по общим правилам за фактически отработанное время. При сдельной оплате труда выплачивайте работнику зарплату за фактически выполненную работу по установленным в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем сдельным расценкам.

Оплата работы не в базовые дни/часы. Работу за пределами базовых дней или часов оплачиваем в размере не меньше, чем предусмотрено условиями трудового договора, а в случае превышения нормальной продолжительности рабочего времени — в повышенном размере в порядке, предусмотренному ст. 106 КЗоТ.

То есть для того, чтобы определить порядок оплаты часов, отработанных за пределами базовых, нужно количество фактически отработанных часов за определенный период сравнить с нормой.

По разъяснению специалистов Минэкономики (см. письма от 28.07.2023 № 4706-03/38577-09 и от 21.08.2023 № 4706-05/43889-09), в общем случае

для работников с нефиксированным рабочим временем сверхурочной является работа сверх нормальной продолжительности рабочего времени, установленной ст. 50 КЗоТ в неделю (то есть свыше 40 часов в неделю)

Пример 1. На предприятии есть работник с нефиксированным рабочим временем. Количество базовых дней — 5 дней в неделю. Количество базовых часов — 40 часов в неделю. Выходные дни — суббота и воскресенье. Работник согласился на предложение работодателя работать за пределами базовых часов и фактически отработал с 10 по 14 февраля 50 часов.

С учетом позиции Минэкономики имеем превышение нормальной продолжительности рабочего времени на 10 часов (50 часов фактически — 40 часов по норме). Такие часы должны быть оплачены в двойном размере часовой ставки. Если же работник — сдельщик, то за все отработанные часы сверх нормы проводится доплата в размере 100 % тарифной ставки работника соответствующей квалификации, оплата труда которого осуществляется по почасовой системе.

Доплата до минимальной зарплаты. Ее определяем с учетом выполнения нормы труда. Если работник выполнил месячную (часовую) норму труда, то размер его зарплаты не может быть ниже размера минималки. Если норма не выполнена, то для сравнения с фактической зарплатой минзарплату рассчитываем пропорционально к выполненной работником норме труда.

Налогообложение. Что касается НДФЛ и ВС, то их удерживаем с зарплаты работников с нефиксированным рабочим временем по общим правилам.

А вот в отношении ЕСВ имеем послабление. При начислении зарплаты работникам, которые работают по трудовым договорам с нефиксированным рабочим временем у обычных работодателей, требование об уплате ЕСВ с минималки не выполняем. Единый взнос начисляем на фактическую базу начисления ЕСВ независимо от ее размера (см. абзац четвертый ч. 5 ст. 8 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 № 2464-VI, далее — Закон № 2464).

А вот работодатели — резиденты Дія Сіті, которые отвечают требованиям абзацев первого и четвертого ч. 14¹ ст. 8 Закона № 2464, уплачивают ЕСВ с зарплаты работников с нефиксированным рабочим временем в размере минимального страхового взноса, независимо от ее суммы.

В приложении Д1 к Объединенному отчету по доходам работников с нефиксированным рабочим временем в графе 26 проставляем признак «1 — так».

Вам понравился трудовой договор с нефиксированным рабочим временем и вы уже подсчитываете, сколько работников могли бы работать на таких условиях? Не спешите. Дело в том, что законодатель внедрил ограничение по количеству таких договоров у одного работодателя. Поговорим дальше об этом.

Ограничение по количеству договоров

По общему правилу количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем у одного работодателя не может превышать 10 % общего количества трудовых договоров, стороной которых он является.

Минэкономики считает, что при определении допустимого количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем в общее количество трудовых договоров необходимо включать, в частности, и те трудовые договоры с нефиксированным рабочим временем, которые будут заключены (см. комментарий от 16.08.2022). При этом

при определении доли 10 % (то есть максимального количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем) не проводится округление до большего целого числа

Пример 2. У работодателя работает 52 работника по обычным трудовым договорам. Он намеревается принять на работу на условиях трудового договора с нефиксированным рабочим временем еще 6 человек. Возможно ли это?

Общее количество трудовых договоров с учетом тех, которые планируется заключить, будет равно 58. В этом случае количество возможных трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем составляет:

58 х 10 : 100 = 5,8.

С учетом позиции Минэкономики, возможное количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем — 5. То есть во время расчета все, что после запятой, отбрасываем. Соответственно если работодатель будет принимать на работу 6 человек, то он сможет заключить только 5 трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем и 1 обычный трудовой договор.

Для того, чтобы заключить 6 трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем, общее количество договоров должно составлять не менее 60 (60 х 10 : 100 = 6).

Внимание! Если работодатель использует труд меньше чем 10 работников, он может заключить 1 трудовой договор с нефиксированным рабочим временем. Здесь никаких расчетов проводить не нужно.

Однако при любых обстоятельствах не забываем, что превышение допустимого количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем грозит работодателю штрафом в 3 минзарплаты за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение (абзац девятый ч. 2 ст. 265 КЗоТ).

Важно! Работник, который отработал по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем свыше 12 месяцев, имеет право обратиться к работодателю с требованием заключить с ним трудовой договор на условиях общеустановленного у работодателя графика работы с соответствующей оплатой труда.

Отреагировать на обращение работодатель должен в течение 15 календарных дней со дня обращения. Он может или удовлетворить требование работника и заключить с ним обычный трудовой договор, или предоставить работнику обоснованный отказ в письменной форме. В случае отказа работник имеет право повторно обратиться с соответствующим требованием в течение всего срока действия трудового договора с нефиксированным рабочим временем, но не раньше чем через 90 дней со дня получения ответа работодателя по его предыдущему требованию.

По мнению Минэкономики, если на момент обращения работника работодатель имеет вакантные должности с общеустановленным графиком работы, он обязан заключить с таким работником обычный трудовой договор. В этом случае отказ возможен только в случае недостаточной квалификации работника (см. комментарий от 16.08.2022).

А можно ли заключить трудовой договор с нефиксированным рабочим временем с уже работающим работником? Да, можно. Рассказываем, как именно.

Заключаем договор с работником, который уже работает

В первую очередь отметим, что увольнять, а потом опять принимать на работу работника, который работает по обычному трудовому договору, чтобы заключить с ним трудовой договор с нефиксированным рабочим временем, не нужно. Речь не идет и о любом переводе работника.

Инициатор — работник. В случае когда в качестве инициатора заключения «нефиксированного» договора выступает работник, он пишет заявление об этом. Если работодатель не против, на основании этого заявления с работником оформляют трудовой договор с нефиксированным рабочим временем.

Инициатор — работодатель. Если инициатор применения нефиксированного рабочего времени — работодатель, то следует учесть, что изменение режима работы и условий оплаты труда является изменением существенных условий труда. По инициативе работодателя и при продолжении работы работника по той же специальности, квалификации или должности оно допускается только в связи с изменениями в организации производства и труда (см. ст. 32 КЗоТ). Поэтому позаботьтесь об обосновании таких новаций.

Заметим также, что во время действия военного положения требование о двухмесячном предупреждении работников об изменении существенных условий труда, установленное ч. 3 ст. 32 КЗоТ, не выполняем (см. ч. 2 ст. 3 Закона № 2136). Поэтому теперь по инициативе работодателя установить нефиксированное рабочее время путем заключения соответствующего трудового договора можно с любой даты после того, как вы в письменном виде сообщите работникам об изменении существенных условий труда. Работники, которые не согласны с этими изменениями, увольняются на основании п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗоТ (см. статью «Увольнение в связи с изменением существенных условий труда» // «Налоги & бухучет», 2020, № 67, ср. 025135600).

Если вы заключаете с уже работающим работником трудовой договор с нефиксированным рабочим временем в письменной форме, то, считаем, в таком договоре следует указать, что он заключается на замену трудового договора, который действовал ранее, и с какой даты.

Выводы

• Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем предусматривает, что работодатель предоставляет и оплачивает, а работник выполняет работу только при ее наличии.
• В случае непредоставления работодателем в течение месяца работы работнику с нефиксированным рабочим временем, последнему должна быть выплачена заработная плата не меньше чем за 32 часа рабочего времени.
• Количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем у одного работодателя не может превышать 10 % общего количества трудовых договоров. Если же у работодателя работает меньше 10 работников, он может заключить 1 трудовой договор с нефиксированным рабочим временем.
• Превышение допустимого количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем грозит работодателю штрафом в 3 минзарплаты за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение.