Ответственность за использование нелицензионного программного обеспечения

Право на законное использование ПО

Как же определить правомерность использования программного обеспечения?

Согласно ч. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее– ГК) использование объекта права интеллектуальной собственности другим лицом осуществляется с разрешения лица, которое имеет исключительное право разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности.

При приобретении экземпляров компьютерных программ приобретатель должен получить от лица, отчуждающего право на использование ПО, документальное подтверждение правомерности использования компьютерных программ, которыми согласно статье 1107 ГК могут служить:

1) лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности;

2) лицензионный договор;

3) договор о создании на заказ и использовании объекта права интеллектуальной собственности;

4) договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности;

5) другой договор относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности⁽¹⁾.

Наиболее распространенным договором по распоряжению правами интеллектуальной собственности, который может подтверждать правомерность использования ПО, является лицензия (п. 1 ч. 1 ст. 1107 ГК).

Большинство экземпляров компьютерных программ распространяется вместе с так называемой "оберточной" лицензией, условия которой изложены в самих экземплярах программ. Принятие условий такой лицензии регулируется статьей 634 ГК о договоре присоединения. Согласно этой статье договор, условия которого установлены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, может быть заключен лишь путем присоединения второй стороны к предложенному договору "в целом" без изменения его отдельных положений. Принятие условий таких договоров осуществляется, в частности, пользователем компьютерной программы совершением любых действий, свидетельствующих об использовании программы каким-либо способом.

На практике при покупке ПО предоставление лицензии может быть сведено к принятию покупателем условий договора, который появляется на экране при инсталляции программы. При этом может возникнуть необходимость введения уникального кода, который распространяется вместе с программой. Принятием условий договора лицензии может считаться также раскрытие упаковки, если условия лицензии размещены на упаковке программного продукта.

Таким образом, при приобретении готового программного обеспечения документами, подтверждающими их лицензионность, являются лицензионное соглашение, материальные носители, сертификат соответствия, упаковка, чек, подтверждающий приобретение ПО.

Для ОЕМ-версий программ⁽²⁾, которые распространяются вместе с новым аппаратным обеспечением, перечень документов аналогичный. Единственная особенность: в ОЕМ-версиях, как правило, ярлычок сертификата в виде специальной наклейки прикрепляется на корпус компьютера.

Законность использования бесплатного ПО (free-ware) может подтверждаться лицензионным соглашением в виде отдельного файла либо соответствующего разрешения на сайте, с которого было закачано ПО.

Заметим, что с точки зрения проверяющих только наличие всех необходимых документов может спасти пользователя от предъявления претензий в использовании нелицензионного ПО.

Но здесь стоит обратить внимание на один нюанс. В уголовном праве действует принцип презумпции невиновности, согласно которому не вы должны доказывать, что ваше ПО лицензионное, а правоохранительные органы должны доказывать отсутствие законных оснований использования ПО. А вот в административном праве принцип презумпции невиновности прямо не закреплен. Поэтому на практике, если документы, подтверждающие правомерность использования ПО, не представлены, проверяющие не задумываясь составляют протокол об админправонарушении.

И уже суд при рассмотрении дела об административном правонарушении будет выяснять, было ли совершено административное правонарушение, виновно ли данное лицо в его совершении, подлежит ли оно административной ответственности, а также каковы были иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, характер совершенного правонарушения, личность нарушителя, степень его вины, имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. И только выяснив своевременно, всесторонне, полно и объективно обстоятельства дела, суд должен решить его в точном соответствии с законом (ст. 245 и 280 Кодекса Украины об административных правонарушениях, далее — КУоАП).

Ответственность за незаконное использование ПО

Теперь давайте подробнее поговорим об ответственности за незаконное копирование (запись), хранение и использование ПО.

Как утверждает Департамент интеллектуальной собственности (см. его письма от 23.12.2004 г. № 16-12/5480 и от 15.05.2005 г. № 16-09/2127), незаконное использование компьютерной программы влечет:

• гражданско-правовую ответственность — согласно ст. 431 ГК и ст. 52 Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 23.12.1993 г. № 3792-XII (далее — Закон № 3792);
• административную — согласно ст. 51-2 КуоАП;
• уголовную — согласно ст. 176 Уголовного кодекса Украины (далее — УК).

Гражданская ответственность

Гражданская ответственность направлена на защиту и восстановление гражданских прав субъекта интеллектуальной собственности, а также на возмещение причиненного ему вреда.

Так, статья 431 ГК устанавливает, что нарушение права интеллектуальной собственности влечет ответственность, установленную ГК, другими законами или договором.

В соответствии со ст. 432 ГК и ст. 52 Закона № 3792 правообладатель может инициировать привлечение нарушителя к ответственности и обратиться в суд с соответствующим иском. Поэтому любого пользователя, который установил (записал) и использует программное обеспечение без разрешения правообладателя, можно привлечь к гражданской ответственности.

Под гражданской ответственностью ст. 52 Закона № 3792 подразумевает:

• возмещение морального (неимущественного) вреда,
• возмещение убытков (материального ущерба), включая упущенную выгоду, или взыскание дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения им авторского права и (или) смежных прав, или выплату компенсаций.

При определении размеров убытков, а также для возмещения морального (неимущественного) вреда суд обязан исходить из сути нарушения, имущественного и морального вреда, причиненного лицу, имеющему авторское право и (или) смежные права, а также из возможного дохода, который мог бы быть получен. В размер убытков дополнительно могут быть включены судебные издержки и расходы на правовую помощь адвоката.

Суд также имеет право вместо возмещения убытков или взыскания дохода вынести решение или определение о выплате компенсации в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат. При определении размера такой компенсации суд обязан учитывать объем нарушения и (или) намерения нарушителя.

Таким решением суда на нарушителя может быть наложен штраф в размере 10 % суммы, присужденной судом в пользу истца.

Административная ответственность

Административная ответственность предусматривает применение к нарушителю административного взыскания.

Согласно ст. 51-2 КУоАП незаконное использование компьютерной программы⁽³⁾ влечет наложение штрафа от 10 до 200 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 170 до 3400 грн.) с конфискацией незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, предназначенных для ее изготовления.

Протоколы об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 51-2 КУоАП, составляются согласно ст. 255 КУоАП должностными лицами органов внутренних дел и органов государственной налоговой службы; государственными инспекторами по вопросам интеллектуальной собственности. Суд на основании ст. 221 КуоАП рассматривает такие протоколы и применяет к нарушителям меры административной ответственности.

Но на практике должностные лица не всегда правильно применяют законодательство. Обзор основных нарушений в этой сфере содержится в Обобщении Верховного Суда Украины применения судами законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности (статьи 51-2, 164-9 КоАП) от 01.01.2006 г.

Так, ВСУ отмечает, что в протоколе об административном правонарушении обязательно должны быть указаны:

• что является объектом правонарушения (наименование объекта права интеллектуальной собственности);
• какие действия являются незаконными и какую статью специального закона они нарушают;
• кто является субъектом права интеллектуальной собственности, права которого нарушены, какие документы это подтверждают;
• какие требования выдвигает субъект права интеллектуальной собственности по пресечению правонарушения или возмещению причиненных убытков;
• признается ли субъект права интеллектуальной собственности пострадавшим в результате совершения правонарушения;
• каким лицам (субъектам предпринимательской, хозяйственной деятельности) передано право на использование (воспроизведение, распространение и т. п.) объекта права интеллектуальной собственности.
• Отсутствие в протоколе подобных данных не лишает протокол законной силы, однако существенно облегчает защиту СПД в суде.

Кроме того, к материалам дела должны быть приобщены:

• справка Департамента интеллектуальной собственности (его региональных отделений) о наличии (отсутствии) зарегистрированного на территории Украины субъекта права интеллектуальной собственности в отношении объекта, незаконные действия с которым стали предметом правонарушения;
• материалы, подтверждающие совершение незаконных действий.

Факт совершения лицом правонарушения согласно ст. 251 КУоАП должен быть подтвержден доказательствами. В некоторых случаях для доказательства незаконного использования объектов интеллектуальной собственности в деле должно быть заключение экспертизы.

На практике очень часто применяется такая санкция, как конфискация компьютера. Но, по мнению ВСУ, конфискация в доход государства системного блока при использовании нелицензионной программы является неправомерной, поскольку объектом права интеллектуальной собственности является исключительно компьютерная программа, а не устройства, на которые она устанавливается.

Для экспертного исследования системные блоки действительно необходимы, так как именно с их использованием можно обнаружить нелицензионные программные продукты. Но такое исследование ВСУ рекомендует проводить при проверке деятельности предприятия (в таких случаях следует приглашать эксперта). В случае невозможности привлечь эксперта в день проведения проверки и осуществления экспертного исследования в другой день все изъятые системные блоки после окончания экспертизы должны быть возвращены владельцу.

Уголовная ответственность

Согласно ч. 1 ст. 176 УК за умышленное незаконное воспроизведение и распространение компьютерных программ и баз данных, их незаконное тиражирование и распространение предусмотрена уголовная ответственность, если в результате таких действий причинен материальный ущерб в значительном размере.

В качестве наказания предусмотрен штраф от 200 до 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 3400 до 17000 грн.) или исправительные работы на срок до двух лет, либо лишение свободы на тот же срок, с конфискацией и уничтожением материальных носителей компьютерных программ, баз данных.

В примечании к данной статье указано, что материальный ущерб считается причиненным в значительном размере, если его размер в 20 и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан. Обращаем внимание, что для определения такого ущерба используется размер налоговой социальной льготы, который в 2011 году составляет 470,50 грн. Таким образом, для возбуждения уголовного дела ущерб должен быть причинен не менее чем на 9410 грн.

Если материальный вред меньше, то привлечь нарушителя можно только к административной ответственности по ст. 51-2 КУоАП.

Инициировать привлечение к административной и уголовной ответственности может:

• суд, рассматривая гражданское дело о нарушении прав интеллектуальной собственности;
• правообладатель либо третьи лица;
• уполномоченные органы внутренних дел и инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности в результате соответствующих проверок.

Инициировать привлечение к ответственности вправе и налоговики, если они обратят внимание на законность использования ПО при осуществлении обычных проверок. При выявлении нарушений законодательства они на основании ст. 255 КУоАП могут составлять протоколы об админправонарушении либо обратиться в органы внутренних дел с заявлением о выявлении признаков преступления.

Органы, уполномоченные осуществлять контроль за правомерностью использования ПО

Рассмотрим подробнее полномочия Государственного департамента интеллектуальной собственности и органов внутренних дел при осуществлении проверок использования ПО.

Государственный департамент интеллектуальной собственности Министерства образования, науки, молодежи и спорта

Согласно Положению о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности Государственного департамента интеллектуальной собственности, утвержденному Постановлением КМУ от 17.05.2002 г. № 674 (далее — Положение № 674), контроль за соблюдением требований законодательства от имени Департамента осуществляется государственными инспекторами.

Контроль заключается в проведении плановых и внеплановых проверок СПД. Как отмечает Министерство образования и науки (письмо от 26.02.2007 г. № 16-07/851), государственные инспекторы в силу своей малочисленности осуществляют меньше плановых проверок, а больше проверок — по заявлениям правообладателей или иных правоохранительных и контролирующих органов.

Форма уведомления о проверке не установлена, поэтому уведомление проверяемого осуществляется письмом с соответствующей регистрацией в журнале исходящей корреспонденции. Сроки и конкретное время проведения проверок установлены п. 15 и 16 Положения № 674.

В процессе проверки государственные инспекторы имеют достаточно широкий перечень прав, определенный в п. 8 Положения № 674.

В свою очередь, проверяемый СПД обязан создать условия для проведения проверки, предоставить средства, необходимые государственному инспектору для выполнения его полномочий (п. 17 Положения № 674).

Согласно же п. 18 Положения № 674, при проверке лицо, использующее объекты права интеллектуальной собственности, по требованию государственного инспектора обязано предоставить оригиналы документов, подтверждающих правомерность использования таких объектов (разрешения на их использование, соответствующие договоры).

Обращаем внимание, что по мнению Департамента интеллектуальной собственности действие Закона Украины от 05.04.2007 г. № 877-V «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» (далее — Закон № 877) на проверки, осуществляемые государственными инспекторами, не распространяется (письмо от 25.02.2008 г. № 16-15/963).

Свою позицию Департамент обосновывает ссылками на ч. 2 ст. 2 Закона № 877, где указано, что действие данного Закона не распространяется на отношения, возникающие в ходе процедур, предусмотренных КУоАП. Аналогичная точка зрения приведена в письме Департамента интеллектуальной собственности от 14.03.2008 г. № 16-14/1505.

Впрочем, данный подход вряд ли является правильным, поскольку на основании ст. 5 Закона № 877 Кабмин даже утвердил Критерии, по которым оценивается степень риска от осуществления хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов права интеллектуальной собственности, и определяется периодичность осуществления мероприятий государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности (постановление КМУ от 22.12.2010 г. № 1174).

Требования к оформлению актов, составляемых по результатам проверки, установлены в п. 22 — 27 Положения № 674. Требования же к оформлению протоколов об административных правонарушениях закреплены в Инструкции по оформлению материалов об административных правонарушениях, утвержденной приказом Министерства образования и науки от 04.05.2005 г. № 273.

Заметим, что в проверках, проводимых государственными инспекторами, также могут принимать участие органы прокуратуры в рамках осуществления общего надзора за соблюдением и применением законов.

Органы внутренних дел

Правом контролировать правомерность использования ПО в структуре органов внутренних дел наделены подразделения Государственной службы по борьбе с экономической преступностью МВД (ГСБЭП).

Согласно п. 3 Положения о Государственной службе по борьбе с экономической преступностью, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 05.07.1993 г. № 510 (далее — Положение № 510), главной задачей ГСБЭП является выявление фактов нарушения интеллектуальной собственности. А на основании п.п. 6 п. 4 Положения № 510 подразделенияГСБЭПпроводят оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с установлением факта нарушения прав интеллектуальной собственности.

Подразделения ГСБЭП осуществляют оперативно-розыскную деятельность и при исполнении своих полномочий должны руководствоваться нормами УПК, Закона Украины «О милиции» от 20.12.1990 г. № 565-XII (далее — Закон № № 565) и Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18.02.1992 г. № 2135-XII.

В последнее время проверки предпринимателей подразделениями ГСБЭП участились. Основанием для этого послужило письмо МВД № 5/2649 от 22.04.2010 г., в котором сообщается, что органы милиции могут проводить проверки всех предпринимателей, опираясь на п. 24 ст. 11 Закона № 565, по направлению, форма которого утверждена приказом МВД от 11.11.2006 г. № 1110. Отсутствие же кабминовского порядка проведения проверок предпринимателей, о котором говорится в п. 24 ст. 11 Закона № 565, не является препятствием для их проведения.

Согласно ч. 24 ст. 11 Закона № 565 в направлении на проверку указывается дата его выдачи, название подразделения милиции, цель, основание, дата начала и дата окончания проверок, должности, звания и фамилии должностных лиц подразделения милиции, которые будут проводить проверку. Направление на проверку является действительным при наличии подписи руководителя подразделения милиции, скрепленной печатью органа милиции.

Поэтому если указанные требования милиционерами не будут выполнены, то можно смело отказывать им в допуске к проведению проверки.

1. Подробнее об этих видах договоров — см. статью Марины Шамрай «Право интеллектуальной собственности: что нужно знать бухгалтеру».

2. От англ. Original Equipment Manufacturer (оригинальный производитель оборудования). Эти версии распространяются только вместе с ПК.

3. Незаконным использованием объекта права интеллектуальной собственности считается обнародование, опубликование, воспроизведение, распространение без согласия автора (владельца патента или свидетельства) литературного или художественного произведения, фонограммы, видеограммы, аудиовизуальных произведений, передачи организации вещания, компьютерной программы, базы данных, научного открытия, изобретения, полезной модели, промышленного образца, знака для товаров и услуг, топографии интегральной микросхемы, рационализаторского предложения, сорта растений и т. п. (см. п.п. 2.1.1 Обобщения Верховного Суда Украины от 01.01.2006 г.).