За рамками процедуры госзакупки

Законом Украины «О внесении изменений в статью 2 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» относительно закупок товаров и услуг в сфере естественных монополий и смежных рынков» от 11.01.2011 г. № 2900-VІ (далее — Закон № 2900) действительно внесены изменения, которыми выведены из сферы действия Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI (далее — Закон о госзакупках) закупка электрической энергии, ее поставка, передача и распределение; природного и нефтяного газа и услуги по его транспортировке, распределению и поставке; тепловой энергии, ее поставка и транспортировка; услуги по централизованному отоплению, водоснабжению и водоотведению.

Принятие этого Закона позволило распорядителям бюджетных средств осуществлять закупку указанных услуг без проведения процедур закупок, т. е. путем заключения прямых договоров с поставщиками*.

* В то же время Президент Украины дал правительству поручение разработать законопроект, который урегулировал бы порядок госзакупок в сфере естественных монополий и смежных рынков.

Но одновременно с появлением Закона возникло и множество вопросов, а именно: что делать с процедурами закупок, начатыми в конце прошлого и в начале текущего года, и каким образом заключать договоры на закупку электрической энергии, природного газа, тепловой энергии и услуг по централизованному отоплению, водоснабжению и водоотведению.

В качестве примера приведем такую ситуацию. Заказчиком по состоянию на 28.01.2011 г. не заключен договор с предприятием теплоснабжения на закупку тепловой энергии. Здесь возможны три варианта:

1) наиболее простой — процедура госзакупки еще не была начата;

2) по состоянию на 28.01.2011 г. заказчик обнародовал информацию о применении процедуры закупки у одного участника, но еще не получил согласования от Министерства экономического развития и торговли Украины;

3) согласование могло быть получено, но договор о закупке еще не заключен (такой случай вполне реален, учитывая, что со дня выдачи письма-согласования в соответствии с ч. 1 и ч. 3 ст. 39 Закона о госзакупках заказчик имеет 29 рабочих дней для заключения договора о закупке).

Рассмотрим каждый из вариантов детальнее.

Процедура госзакупки не начата

После вступления в силу Закона № 2900 заказчик имеет возможность не проводить процедуру государственной закупки, поскольку с 28.01.2011 г. под нее не подпадают случаи, когда предметом закупки является тепловая энергия (или другие услуги в сфере естественных монополий и смежных рынков).

Минэкономики подтвердило это и в разъяснении от 21.02.2011 г. сообщило: если заказчиком предусмотрена закупка товаров и услуг, уже не являющихся предметом госзакупок, то такой договор заключается без учета требований Закона о госзакупке, в том числе ст. 10 об опубликовании информации о закупке.

Учитывая ч. 7 ст. 180 Хозяйственного кодекса и ч. 3 ст. 631 Гражданского кодекса, заказчик имеет право после 28.01.2011 г. заключить договор купли-продажи тепловой энергии на календарный год и установить, что условия договора применяются к отношениям между ним и поставщиком тепловой энергии, возникшим до его заключения, т. е. с 1 января 2011 года.

Другим вариантом является продление (пролонгация) действия договора, если это было предусмотрено самим договором. Такие дополнительные соглашения могут заключаться только после вступления в силу Закона № 2900.

Если в договоре предусматривалось «автоматическое» продление действия договора, то в заключении дополнительного соглашения после 28.01.2011 г. нет особой необходимости, поскольку договор и так должен считаться продленным, если ни одна из сторон за срок, определенный в договоре, в письменном виде не уведомила другую о намерении прекратить его действие.

На 28.01.2011 г. не получено согласование Минэкономики

Однако наиболее проблемный вопрос, возникший после 28.01.2011 г., как завершить начатую процедуру закупки в соответствии с Законом о госзакупках.

Дело в том, что Закон о госзакупках предусматривает конкретные основания, по которым может быть завершена начатая процедура госзакупки. Сразу после вступления в силу Закона № 2900 отдельные распорядители бюджетных средств успели подать сообщение об отмене заказчиком закупки со ссылкой как на основание такой отмены на ч. 3 ст. 2 Закона о госзакупках, где предусмотрены случаи, на которые не распространяется действие Закона. Однако уже вскоре сообщение с такой аргументацией прекратили принимать к публикации.

Поясняется это сугубо формальными причинами: основания для отмены заказчиком торгов или признания их несостоявшимися приведены в ст. 30 Закона о госзакупках. Соответственно, сообщение, не содержащее ссылку именно на ст. 30 Закона, рассматривается как ненадлежащее*. На то, что в форме сообщения об отмене процедуры закупки у одного участника должны быть указаны именно причины, приведенные в ст. 30 Закона, указывает и Инструкция по заполнению формы сообщения об отмене процедуры закупки у одного участника, утвержденная приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 922.

* По нашему мнению, такой подход неверен, поскольку основания для завершения начатой процедуры закупки распространяются только на случаи, представляющие предмет регулирования Закона. Выведение определенных отношений из-под сферы его действия является самостоятельным основанием, освобождающим соответствующих субъектов от необходимости прохождения установленной Законом процедуры государственной закупки. Однако именно этот подход применяется на практике и обжаловать его, наверное, нет смысла, учитывая продолжительность и сложность такой процедуры.

Следует отметить, что среди приведенных в ст. 30 Закона о госзакупках оснований заказчик может чувствовать себя наиболее уверенно при наличии такого основания, как невозможность устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства по вопросам государственных закупок, что может проявиться в нарушении Минэкономики сроков предоставления согласования применения процедуры закупки у одного участника. В этом случае заказчик имеет возможность ссылаться на ч. 1 ст. 30 Закона о госзакупках.

Соответственно распорядителю бюджетных средств необходимо пройти привычную процедуру отмены процедуры госзакупки:

1) комитет по конкурсным торгам принимает решение об отмене процедуры закупки, например, тепловой энергии (такое решение оформляется протоколом заседания комитета по конкурсным торгам) со ссылкой на ч. 1 ст. 30 Закона о госзакупке;

2) составляется сообщение об отмене процедуры закупки у одного участника по форме, утвержденной приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 922;

3) сообщение об отмене процедуры закупки направляется заказчиком Уполномоченному органу и всем участникам в течение трех рабочих дней со дня принятия такого решения (отсчет начинается с даты, которой оформлен протокол заседания комитета по конкурсным торгам об отмене процедуры закупки);

4) публикуется и обнародуется сообщение об отмене процедуры закупки у одного участника;

5) публикуется и обнародуется информация о результатах проведения процедуры закупки у одного участника по форме, утвержденной приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 922;

6) обнародуется отчет о результатах проведения процедуры закупки у одного участника по форме, утвержденной приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 922.

Документы по проведению неосуществленной процедуры госзакупки и копии опубликованных сообщений следует хранить три года и при необходимости предоставить проверяющим.

На 28.01.2011 г. согласование получено, но договор о закупке не заключен

Если же заказчиком по состоянию на 28.01.2011 г. уже заключен договор о закупке, то он сохраняет свое действие. Принятие Закона № 2900 не является основанием для его расторжения в одностороннем порядке, однако стороны по взаимному согласию могут прекратить договорные отношения. В этом случае заказчик получит возможность заключить договор купли-продажи тепловой энергии согласно положениям Хозяйственного и Гражданского кодексов.