Использование компьютерных программ: «что такое хорошо, что такое плохо»
«Если на заре технического прогресса, чтобы поддержать интерес читателя, было достаточно описать фантастический механизм, обыгравший героя произведения в шахматы, то сейчас искусственным интеллектом в железной коробке на письменном столе никого не удивишь» (писатель-фантаст А. С. Задорожный). Прямо скажем, счеты на столе бухгалтера будут выглядеть куда более экзотично, нежели нетбук. Словом, представить жизнь современного человека без компьютера сложно. Даже не без компьютера как некоего устройства, а без компьютера как функциональной программы. Сегодня такие «компьютеры» есть на нашем рабочем месте, в бытовой технике, в машинах и телефонах. Но стараясь поспеть за эрой информационных технологий, важно не выйти за рамки, установленные правом. Об этом и поговорим.
Компьютерные программы: лицензионные и не очень
Прежде чем перейти к ответам на вопросы, неизбежно возникающие на практике о правомерности использования того или иного программного обеспечения, скажем несколько слов о правовом регулировании использования компьютеных программ в целом.
Итак, согласно ст. 1 Закона об авторском праве компьютерная программа представляет собой набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в каком-либо другом виде, выраженном в форме, применимой для считывання компьютером, которые приводят его в действие для достижения определенной цели либо результата (это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженные в исходном или объектном кодах).
Данное определение близко к определению программы для компьютеров, приведенному в Типовых положениях Всемирной организации интеллектуальной собственности по охране программ для компьютеров, опубликованных в 1978 г. В них программа определена как набор команд, позволяющих при их включении в машиносчитываемую среду заставлять машину, обладающую возможностями обработки информации, выполнять определенную функцию, задачу, получать определенный результат.
В то же время быстрое развитие компьютерных технологий заставило международную общественность признать, что право не может, да и не должно опережать развитие техники, а потому — давать определение понятию компьютерной программы нецелесообразно. То, что такое решение является рациональным, продемонстрировала и судебная практика Украины, в которой некоторое время компьютерные игры, например, не признавались объектом авторского права, поскольку не подпадали под определение компьютерной программы, приведенное в Законе об авторском праве (п. 3.1 Обобщения Верховного Суда Украины применения судами законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности (статьи 512, 1649 КоАП)).
Компьютерные программы могут быть системными и прикладными. К системным относятся программы, управляющие компьютерами. Как правило, это операционные системы (Windows, DOS, UNIX и др.). К прикладным относятся программы, предназначенные для решения каких-либо задач (Word, Exel, 1С-Бухгалтерия, компьютерные игры и пр.).
Субъекты хозяйствования преимущественно используют компьютерные программы, выступая, условно говоря, конечным пользователем программного обеспечения, т. е. ограничиваясь извлечением пользы из его непосредственных функциональных свойств (к примеру, установленная на рабочем компьютере программа используется для составления отчетности, ведения налогового и бухгалтерского учета и т. д.).
Среди имущественных прав интеллектуальной собственности (далее — ИС) традиционно выделяют (ч. 1 ст. 424 ГКУ):
1) право на использование объекта права ИС;
2) исключительное право разрешать использование объекта права ИС;
3) исключительное право препятствовать неправомерному использованию объекта права ИС, в том числе запрещать такое использование;
4) другие имущественные права ИС, предусмотренные законом.
Наибольший интерес для субъектов хозяйствования представляет такое право, как право на использование объекта ИС. В преимущественном большинстве случаев фактического нахождения вещи у определенного субъекта достаточно, чтобы говорить о том, что он ее использует. Однако объекты ИС, в том числе компьютерные программы, в этом отношении имеют определенную специфику. Дело в том, что использование объекта ИС всегда прямо или опосредованно направлено на получение вознаграждения, преследует экономический интерес. Например, как формы использования объектов авторского права в ч. 1 ст. 441 ГКУ названы:
1) опубликование (выпуск в свет);
2) воспроизведение каким-либо способом и в какой-либо форме*;
3) перевод;
4) переработка, адаптация, аранжировка и другие подобные изменения;
5) включение в качестве составной части в сборники, базы данных, антологии, энциклопедии и др.;
6) публичное исполнение;
7) продажа, передача в наем (аренду) и т. д.;
8) импорт экземпляров произведения, а также экземпляров перевода произведения, переработок и др.
* Так, например, ВХСУ признал, что размещение произведения в сети Интернет считается их воспроизведением (Обзорное письмо от 14.01.2002 г. № 01-8/31, п. 29 Обзорного письма от 17.04.2006 г. № 01-8/846).
Однако это неисчерпывающий перечень возможных форм использования объекта авторского права, на что прямо указывает ч. 2 ст. 441 ГКУ, согласно которой использованием произведения выступают также другие действия, установленные законом. В этом отношении дискуссионным является вопрос о том, что же подразумевается в ч. 2 ст. 441 ГКУ.
С одной стороны, можно утверждать, что приведенный в законодательстве перечень возможных форм использования объекта ИС (ч. 1 ст. 441 ГКУ) не может быть основанием для включения в него способов, принципиально отличающихся по своему характеру от указанных выше. То есть конечный пользователь компьютерной программы не использует ее в понимании ст. 441 ГКУ. Иначе говоря, на такое использование должен распространяться правовой режим, аналогичный использованию обычной вещи как предмета материального мира. К конечному пользователю переходит лишь право собственности на экземпляр объекта ИС, а не на сам объект.
Эту позицию поддерживают не только специалисты в сфере интеллектуальной собственности (см. журнал «Інтелектуальна власність», 2007, № 3), ссылаясь на то, что после первой продажи экземпляра компьютерной программы субъектом, которому принадлежат права на нее, или по его согласию, происходит исчерпание прав, т. е. такой субъект уже получил свое авторское вознаграждение, которое заложено в цену реализации такого экземпляра, но и высшие судебные инстанции (см. п. 7 Обзорного письма ВХСУ от 17.04.2006 г. № 01-8/846, постановление ВХСУ от 18.07.2006 г. № 20/724).
С другой стороны, ч. 2 ст. 441 ГКУ можно толковать и расширительно, включая в нее любые случаи использования компьютерной программы. В таком случае можно говорить, что к конечному пользователю переходит неисключительное право пользования компьютерной программой. К тому же появляется вопрос: насколько компьютерная программа вписывается в определение термина «экземпляр произведения» (копия произведения, выполненная в любой материальной форме), ведь, в отличие от некоторых других объектов интеллектуальной собственности, у нее не всегда будет материальная форма.
Кроме того, реальность такова, что владельцы исключительных имущественных прав ИС на компьютерные программы, чтобы обезопасить свой бизнес от угрозы пиратства, повсеместно используют лицензионные договоры, по которым передаются именно права пользования компьютерными программами.
Вопрос об использовании объектов интеллектуальной собственности привлек к себе столь пристальное внимание, прежде всего в связи с их отражением в налоговом и бухгалтерском учете конечного пользователя. И концепция «экземплярности», а значит отражения компьютерной программы как объекта основных средств, малоценных необоротных активов, МБП, едва ли вписывается в общепринятые варианты учета этого объекта (подробнее см. с. 27).
Лицензионное ПО и контрафакт: как отличить?
Как мы сказали, практика пошла по тому пути, что, даже приобретая обычный экземпляр ПО, пользователю необходимо убедиться, является ли оно лицензионным, т. е. является ли законным его распространение.
Так называемое лицензионное ПО сопровождается лицензией, которая дает покупателю право на его использование, оговаривая условия такого использования (например, возможность переноса на другой ПК, право использования предыдущих версий и т. п.). Лицензионные соглашения бывают разные. Их условия приспособлены к интересам конкретной группы пользователей: кому-то нужна единственная копия программы, а кто-то собирается оснастить целую корпорацию. Разумеется, здесь речь идет о разных масштабах, о разных правах на пользование программным продуктом, о разной стоимости этих прав.
Так, к примеру, если говорить о программных продуктах компании Microsoft, то наиболее распространенный вариант такой лицензии — это лицензионное соглашение конечного пользователя (EULA — End User License Agreement). Оно сопровождает продукты, поставляемые вместе с новыми компьютерами (OEM) или отдельно в розничной продаже (коробочная версия). EULA чаще всего распространяется в электронном виде и отображается при первом запуске продукта. Пользователь должен согласиться с его условиями перед установкой программного обеспечения.
Основной отличительной особенностью OEM-версий является то, что они «привязаны» к компьютеру, на который были первоначально установлены, и не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или любой другой ПК. При замене любого компонента компьютера, кроме материнской платы, пользователь сохраняет право использования ОЕМ-лицензии. При замене материнской платы требуется новая лицензия, за исключением случаев замены материнской платы на аналогичную или идентичную при гарантийном ремонте.
В EULA оговариваются такие важные аспекты использования, как количество установок по одной лицензии, возможность переноса продукта на другой ПК, необходимость активации и наличие технической поддержки Microsoft, а также перечисляются необходимые компоненты для подтверждения легальности ПО.
Поэтому, к примеру, если у предприятия есть диск с лицензионными Windows или Microsoft Office, то установить его, скажем, на семь компьютеров в бухгалтерии, чтобы работать на лицензионных программах, если такая возможность специально не оговорена в лицензионном соглашении, сопровождающем ПО, нельзя. В лицензионном соглашении четко указывается количество компьютеров, на котором программа может использоваться. Если оплачена одна копия, ее можно поставить только на один компьютер. На всех остальных копии будут считаться нелицензионными.
Следует сказать, что пиратское программное обеспечение мало чем отличается от лицензионного. Утверждения многих производителей ПО о том, что официально купленная программа превосходит пиратские версии, что она лучше, надежнее, совместимее, мягко говоря, не всегда соответствуют действительности. Пиратские версии нормально работают и в большинстве случаев ничем не уступают своим легальным аналогам. Кроме того, распространители поддельного ПО обычно не афишируют тот факт, что продают нелицензионный продукт, что его покупатель фактически не приобретает законного права пользоваться программой. Поэтому определить «на глаз» легальность ПО удается не всегда. Однако проблема пользования пиратской программой наверняка проявит себя, например, при обращении к разработчику за технической поддержкой. Кроме того, неприятными могут оказаться последствия выявления фактов использования нелицензионного ПО со стороны контролирующих органов (об этом см. статью на с. 17 этого номера).
Если субъект хозяйствования использует компьютерную программу как конечный пользователь ПК, то ему достаточно подтвердить, что он правомерно владеет правомерно изготовленным экземпляром компьютерной программы (ст. 24 Закона об авторском праве,п.п. 2.1.1 Обобщения Верховного Суда Украины применения судами законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности (статьи 512, 1649 КоАП)). На наш взгляд, для этого достаточно наличия на упаковке экземпляра компьютерной программы контрольной марки (см. постановление КМУ от 13.10.2000 г. № 1555 «Об утверждении положений по вопросам распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных»). Кроме того, покупатель экземпляра компьютерной программы должен получить от продавца документальное подтверждение правомерности использования компьютерных программ, которым будут выступать лицензии и договоры (см. письмо Департамента интеллектуальной собственности от 16.05.2005 г. № 16-09/2127).
Подтверждением лицензионных прав пользователя коробочной версии является сертификат подлинности (СОА), наклеенный на коробку. Для дополнительного подтверждения лицензионных прав и целей бухгалтерского учета настоятельно рекомендуется сохранять упаковку, информационные носители (диски с голограммой, если они есть в составе продукта) и документы, подтверждающие покупку. ОЕМ-версии, как правило, включают сертификат подлинности (СОА), дистрибутив с продуктом, лицензионное соглашение с конечным пользователем (может быть представлено только в электронном виде).
Сертификат подлинности представляет собой наклейку или этикетку, которая крепится к корпусу компьютера или упаковке. При покупке компьютера с предустановленной операционной системой Windows сертификат подлинности обычно содержит 25-значный ключ продукта, необходимый для активации Windows. Наклейка сертификата подлинности, как правило, размещается на корпусе компьютера или в отсеке батареи (у некоторых новых ноутбуков). Кроме того, все подлинные продукты Windows поставляются на голографических дисках. Эта голограмма является не наклейкой, а частью самого диска. Если голограмму можно отсоединить, программное обеспечение не является подлинным.
Аналогичная практика, когда продаваемое конечным пользователям ПО сопровождается лицензионным соглашением, к которому сам пользователь может только присоединиться, применяется и при распространении других программных продуктов (например, программ «1С: Бухгалтерия»).
Итак, примерный алгоритм действий, которые специалисты советуют предпринять для установления того, какое ПО используется на предприятии — лицензионное или нет — выглядит так:
1. Изучите документы на покупку компьютера.
Если с ним в комплекте поставлялось программное обеспечение, оно должно быть указано в накладной.
В целом документальное подтверждение лицензионности используемого ПО для разных программ может отличаться. Но в любом случае у вас под рукой должны быть исходные носители с программой, руководства к ней, все виды сертификатов и документы об оплате. Например, набор документов для подтверждения лицензионности программ Microsoft OEM-версии, о которой мы уже говорили выше, может выглядеть так: лицензионное соглашение Microsoft; сертификат подлинности; исходные компакт-диски; оригинал руководства пользователя; документация к продукту Microsoft; квитанция или счет.
Подробные сведения о лицензии и подтверждение заказа также получают через онлайновые службы лицензирования Microsoft. Эти сведения служат в дальнейшем доказательством лицензионности продукта. В случае приобретения продукта Microsoft на условиях «Open License» подтверждение приобретения размещается на специальном сайте (eOpen). Чтобы проверить количество приобретенных лицензий, нужно войти в систему, используя «Microsoft Passport ID» и свой номер (или номера) авторизации Open License. В каждом конкретном случае процесс регистрации продукта подробно описан в прилагаемом руководстве. К тому же эту информацию вам обязан сообщить продавец.
2. Внимательно осмотрите корпус компьютера — на нем должна быть размещена специальная голографическая наклейка, которая прилагается к лицензионным программам фирмы Microsoft (проверяющих чаще всего интересуют программы именно этой фирмы). Наклейка содержит наименование продукта, его серийный номер. Наклейку часто крепят на лицевую или боковую панель системного блока, как советует производитель. Если приобреталась коробочная версия ПО, есть смысл прикрепить наклейку на системный блок. Так, в случае проверки к вам будет меньше вопросов.
3. Если ПО приобреталось в коробочной версии, то должно выполняться требование о маркировании экземпляров компьютерной программы. Проще говоря — на упаковку каждого носителя компьютерной программы (каждого диска), которые распространяются на территории Украины, должны быть наклеены контрольные марки. Это требование закреплено в ст. 3 Закона № 1587, в которой указано, что распространение на территории Украины экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, а также их прокат разрешаются только при условии их маркирования контрольными марками.
Положение по вопросам распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, утвержденное постановлением Кабмина от 13.10.2000 г. № 1555, предусматривает лишь несколько исключений из правила о необходимости маркирования контрольными марками экземпляров компьютерных программ. Это, в частности:
1) экземпляры, на которых сделана запись демонстрационных версий компьютерных программ и баз данных, если такая запись сделана с целью рекламы таких компьютерных программ и баз данных, распространяемых на бесплатной основе;
2) экземпляры компьютерных программ, баз данных, если они изготовлены на заказ юридического или физического лица субъектом предпринимательской деятельности, который самостоятельно осуществляет процесс воспроизведения на оборудовании, которое является его собственностью или находится в его владении или пользовании, и передача изготовленных производителем таких экземпляров заказчику происходит с соблюдением предусмотренных Положением № 1555 условий;
3) экземпляры компьютерных программ и баз данных, которые являются неотъемлемой частью периодических печатных изданий и содержат в себе демонстрационные версии приложений и баз данных, при наличии обязательной ссылки на права собственника;
4) экземпляры компьютерных программ и баз данных, которые являются неотъемлемой частью оборудования, изготовленного или ввозимого на таможенную территорию Украины.
Отсутствие контрольной марки в других случаях может повлечь изъятие экземпляра компьютерной программы, на упаковку которой она не наклеена или наклеена контрольная марка, имеющая серию и номер, не соответствующие данным Единого реестра получателей контрольных марок, или на которую нанесено название компьютерной программы, не соответствующее названию экземпляра. Однако если покупатель не знал и не мог знать о том, что экземпляры ПО контрафактные, он на основании ст. 661 ГКУ может обратиться в суд с иском к продавцу о возмещении ему причиненных убытков.
Если вам все-таки не повезло и у вас на предприятии был выявлен факт использования нелицензионного ПО, во избежание админштрафа можно попробовать сослаться на позицию ВХСУ, по мнению которого, нарушает авторские права не покупатель контрафактного экземпляра компьютерной программы, а продавец, и именно он должен нести ответственность (п. 31 Рекомендаций президиума ВХСУ от 10.06.2004 г. № 04-5/1107 «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности»).
4. Компания Microsoft, если речь идет о ее программном обеспечении, у себя на сайте приводит инструкцию по определению подлинности установленных программных продуктов (http://windows.microsoft.com/ru-RU/windows/help/genuine/faq).
Часто встречаются ситуации, когда пользователи уже имеют в своем распоряжении компьютеры, на которых ранее были установлены пиратские, полученные иным незаконным способом либо нелицензионные копии ПО. Правообладатели, программный продукт которых является наиболее широко представленным на рынке, стремясь защитить свои интересы, стали предлагать пользователям провести процедуру легализации незаконно используемого ПО. Так, например, все тот же Microsoft обладателям нелицензионной версии Windows предлагает приобрести лицензию Get Genuine Kit, после чего пользователь получает наклейку сертификата подлинности (COA), которую необходимо прикрепить к корпусу системного блока. Такая наклейка также служит достаточным подтверждением лицензионных прав пользователя. После установки операционной системы, приобретенной в рамках GGK, она не может быть перенесена на другой ПК.
А вот распространенное на практике убеждение, что опытный системщик, «поколдовав» над компьютером некоторое время, может превратить нелицензионную программу в лицензионную, после чего тот перестает «ругаться», требовать активации, регистрации и т. п., является ошибочным. Максимум, что можно сделать таким образом, — поставить специальный «патч» (заплатку), который блокирует защитные функции программ, и они перестают проверять наличие лицензии. Но лицензионной программа от этого не станет.
Должны также оговориться, что приобретение экземпляра компьютерной программы — не единственный вариант ее использования в повседневной деятельности предприятия. Сегодня все чаще предприятия прибегают к так называемой услуге «автоматизации онлайн». Например, ряд продуктов 1С (в том числе «1C:Бухгалтерия 8») используется предприятиями посредством доступа в Интернет: доступ к программе обеспечивается на протяжении 24 часов в сутки через сеть Интернет из любой точки планеты; владельцу достаточно ввести логин и пароль и можно начинать работу. Подключение к системе возможно с любого компьютера или мобильного телефона (смартфона) через Интернет без установки дополнительного программного обеспечения. Все данные хранятся на удаленном сервере с другим географическим расположением, при передаче на который информация кодируется, а физический доступ к компьютеру отсутствует. Это обеспечивает дополнительную безопасность. На наш взгляд, при таком варианте использования ПО не происходит ни приобретения экземпляра компьютерной программы, ни получения имущественных прав интеллектуальной собственности на нее. Речь идет о получении услуги.
Бесплатное программное обеспечение
Информационный прогресс диктует свои условия, результатом чего стало, в частности, появление на рынке программного обеспечения так называемого бесплатного ПО. Назовем несколько наиболее известных видов бесплатных лицензий на ПО.
|
Вид бесплатной лицензии |
Условия использования программного обеспечения |
|
1 |
2 |
|
«Adware» |
Условия этой лицензии подразумевают использование программ без функциональных ограничений. В качестве компенсации пользователь должен согласиться на демонстрацию рекламных баннеров на его компьютере во время работы с программой.
|
|
«Demo-лицензии» |
Программы с целью иллюстрации их возможностей. Обычно демонстрационные версии имеют ограничения на время работы или набор доступных функций. Предполагается, после знакомства с демо-версией пользователь приобретет полную версию программного продукта |
|
«Donationware» |
Это модель лицензирования, при которой пользователю поставляется полностью функционирующее программное обеспечение с возможностью сделать пожертвование разработчику. Размер пожертвования может быть фиксированным или устанавливаться пользователем на основании индивидуального восприятии ценности программного обеспечения.
|
|
«Freeware» |
Программное обеспечение, лицензионное соглашение которого не требует каких-либо выплат правообладателю |
|
«Mailware» |
Лицензия предполагает, что перед использованием программного продукта пользователь должен пройти регистрацию у разработчика. Обычно регистрация заключатся в отсылке электронного письма или заполнении формы на сайте разработчика. В ответ на электронный адрес пользователя придет письмо с ключом (регистрационным номером) для запуска программы |
|
«Shareware» |
Обычно программа, предоставленная разработчиком по лицензии shareware, имеет временные ограничения. При этом может быть ограничено общее время работы программы или количество ее запусков. По завершении этого времени программа вообще перестает запускаться. Чтобы получить полную версию программы, придется зарегистрироваться или заплатить за пользование программой.
|
|
«GNU», или универсальная общедоступная лицензия |
Дает доступ не только к готовым программам, но и их исходному коду. Таким образом она предоставляет получателям компьютерных программ максимальную свободу в плане использования, доступ к исследованию и модификации исходных текстов программы, разрешает ее совершенствование и дальнейшее распространение.
|
|
Примечание. В случае приобретения экземпляров ПО свободного пользования эти объекты должны быть обеспечены договором (или ссылкой на него), который подтверждает их принадлежность к объектам авторского права и (или) смежных прав свободного пользования. Этот договор является экземпляром (электронным, в том числе в составе файла, содержащего соответствующее ПО, отдельным файлом и (или) бумажным экземпляром) свободной публичной лицензии или ссылкой на ее официальный текст, который находится в общем доступе в сети Интернет. Условия присоединения к свободной публичной лицензии определяются в соответствующей лицензии. Текст свободной публичной лицензии может быть изложен на языке оригинала или в виде, локализованном поставщиком, если такая возможность предусматривается лицензией. Подтверждением правомерности использования ПО свободного пользования является факт присоединения к ней путем совершения определенных действий (в частности, воспроизведение, в том числе запись в память компьютера, модификация, распространение и т. п.), а также наличие указанных выше документов (см Рекомендации Госслужбы интеллектуальной собственности по применению свободных публичных лицензий на использование объектов авторского права и смежных прав // http://sips.gov.ua/ua/recvilnuxpublits.html). | |
Аренда компьютера
Большинство лицензионных соглашений, сопровождающих ПО, приобретаемое конечным пользователем, запрещает передачу программного обеспечения во временное пользование или предоставление в аренду. Как отдельно, так и вместе с компьютером. Так, например, оговорка о подобном запрете есть в лицензионных соглашениях, сопровождающих ПО компании Microsoft. Как правило, ее можно найти и в соглашениях на использование программ 1С.
Отметим, что право передачи в аренду некоторых продуктов Microsoft предоставляется только при покупке дополнительных специальных лицензий Rental Rights (подробно об условиях использования программных продуктов корпорации Microsoft см. на сайтеhttp://www.microsoft.com). Так, например, по этой схеме могут приобретать лицензии компании, сдающие в аренду оборудование с установленным программным обеспечением, интернет-кафе и компьютерные клубы, интернет-киоски в гостиницах и аэропортах, организации, предоставляющие компьютеры в общий доступ, и т. п. Лицензии Rental Rights являются дополнительными лицензиями, которые позволяют сдавать ПО Microsoft в аренду и не могут использоваться отдельно без наличия соответствующего ПО. Лицензия Rental Rights закрепляется за определенным компьютером на постоянной основе и не может быть перенесена на другой ПК. При покупке заменяющего ПК необходимо приобрести новые лицензии Rental Rights для установленных на нем продуктов (http://www.microsoft.com/rus/licensing/volume/rent.aspx).
Единственное, что допускается: права на использование программного обеспечения могут быть однократно переданы другому лицу на постоянной основе при условии, что передается продукт целиком (включая все предыдущие версии продукта, если новые версии приобретались как обновления). При этом новый пользователь продукта должен принять условия лицензионного соглашения. При передаче прав бывший пользователь продукта должен удалить продукт со своего компьютера. Все продукты, приобретенные в виде OEM-версий, а также операционные системы, приобретенные по программам корпоративного лицензирования, могут быть переданы только вместе с оборудованием, на которое они были установлены.
Правда, из приведенного правила есть исключение. Так, Договором Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве (ч. 2 ст. 7), в соответствии с которым наймодателю нет необходимости получать разрешение (лицензию) на пользование компьютерной программой, если она не является основным объектом найма (проката). Поэтому ПО может предоставляться вместе с устройством, на котором оно установлено, без согласия правообладателя только в случае, если объектом найма (проката) является устройство, которое не утрачивает своей основной ценности для нанимателя и без ПО (например, автомобиль и т. п.). Если же установленное ПО является существенным условием договора аренды того или иного устройства, на котором оно установлено, то, как мы уже указали выше, потребуется получение согласия правообладателя на заключение такого договора.
Внутренний контроль за лицензионностью ПО
Безусловно, контроль за правомерностью использования программного обеспечения — задача специально уполномоченных органов. Но и само предприятие не должно оставаться в стороне. От госорганов все чаще звучат рекомендации по организации внутреннего контроля за тем, не используется ли на предприятии нелицезионное (пиратское) ПО (см. п. 4 Рекомендаций Госслужбы по интеллектуальной собственности по обеспечению правомерности использования компьютерных программ в деятельности субъектов хозяйствования // http://sips.gov.ua/ua/soft_recommendations.html).
Так, если на предприятии есть подраздел информационных технологий (IT), то на него (при отсутствии отдела IT — на другой отдел либо сотрудника предприятия) могут быть возложены следующие функции:
1) составлять инвентарный список компьютерных программ;
2) оформлять на каждый компьютер в недельный (либо другой) срок после введения его в эксплуатацию карточку учета (в электронной или бумажной форме) установленных программ, которая хранится в подразделении в течение всего срока эксплуатации компьютера. Карточка должна содержать сведения о работнике, за которым закреплен компьютер, название, вид, версию каждой установленной программы, дату ее приобретения и установки, наименование изготовителя или распространителя экземпляров этой программы, а при необходимости — реквизиты лицензии. В случае закрепления компьютера за другим работником в карты учета вносится соответствующая запись;
3) представлять руководителю предприятия предложения о необходимости приобретения новых компьютерных программ (или компьютеров с предустановленными программами), обеспечивать получение необходимых компьютерных программ, которые распространяются на бесплатной основе;
4) организовывать работу по созданию архивов компьютерных программ и сохранению сопроводительной документации;
5) проверять в случае необходимости наличие и подлинность лицензии;
6) проводить плановую инвентаризацию компьютерных программ ежегодно с целью осуществления контроля за состоянием соблюдения законодательства по вопросам их правовой охраны и определения потребности в новых программах;
7) по решению руководителя предприятия или по требованию Государственной службы интеллектуальной собственности с целью осуществления контроля за состоянием соблюдения законодательства по вопросам правовой охраны компьютерных программ и упорядочения их использования на предприятии проводить внеплановую инвентаризацию.
Внутренним положением целесообразно также предусмотреть, что установка компьютерных программ или их переустановка осуществляются по согласованию с работником подразделения информационных технологий (другим уполномоченным сотрудником). Работники предприятия, использующие в своей деятельности компьютерные программы, обязаны соблюдать законодательство по вопросам правовой охраны компьютерных программ, выполнять условия их использования. При этом указанные работники не имеют право:
— устанавливать компьютерные программы и использовать их без согласия работника подразделения информационных технологий (другого уполномоченного лица);
— воспроизводить и распространять компьютерные программы и предоставлять доступ к ним третьим лицам без разрешения лица, имеющего исключительное право выдавать разрешение на использование компьютерных программ;
— использовать на рабочем месте компьютерные программы, не указанные в карточке учета.
Работники предприятия, за которыми закреплены компьютеры, обязаны предоставлять доступ к ним работникам подразделения информационных технологий (других уполномоченных руководителем предприятия лиц) для установки (переустановки) компьютерных программ или проведения их инвентаризации. Госслужба по интеллектуальной собственности рекомендует предупреждать работников под роспись о персональной ответственности за самовольное установление нелицензионных компьютерных программ (см. Рекомендации по обеспечению правомерности использования компьютерных программ в деятельности субъектов хозяйствования // http://sips.gov.ua/ua/soft_recommendations.html).
Использование ПО как объекта интеллектуальной собственности
Как мы говорили в начале статьи, субъекты хозяйствования не всегда ограничиваются использованием ПО как конечные пользователи.
В хозяйственной деятельности может возникать необходимость в получении имущественных прав ИС на компьютерную программу. Коротко остановимся на правовых основаниях возникновения имущественных прав ИС на программное обеспечение.
1. Компьютерная программа создана работником субъекта хозяйствования. Вопрос о том, кому в этом случае принадлежат права на созданный объект ИС, в каком объеме и как нужно оформить отношения с работником, наверное, один из наиболее дискуссионных. Посмотрим, что об этом говорит законодательство.
Согласно ст. 429 ГКУ личные неимущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, принадлежат работнику, который создал этот объект. Имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, принадлежат работнику, который создал этот объект, и юридическому либо физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не установлено договором.
Если же обратиться к Закону об авторском праве, то вопрос о личных неимущественных правах он решает так же, как и ГКУ. А вот в части принадлежности имущественных прав данный Закон расходится с ГКУ, указывая, что исключительные имущественные права на служебное произведение принадлежат работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем (ч. 2 ст. 16 Закона об авторском праве). Правда, на практике приоритет был отдан предписаниям ГКУ. Однако для того, чтобы избежать разногласий и споров с работником, рекомендуем все же включить положение, согласно которому права на служебное произведение принадлежат работодателю, в трудовой договор. Это позволит работодателю использовать созданные его работником произведения, в частности компьютерные программы, базы данных и т. п., с полной уверенностью в правомерности такого использования.
2. Имущественные права интеллектуальной собственности на ПО получены по гражданско-правовому договору.
Согласно ч. 1 ст. 1107 ГКУ в отношении объектов авторского права могут быть заключены такие договоры:
2.1. Лицензия на использование объекта авторского права.
Лицензия на использование объекта авторского права. Лицензия выдается лицом, которому принадлежат имущественные права на произведение, и представляет собой письменное полномочие на использование произведения в определенной ограниченной сфере (ч. 1 ст. 1108 ГКУ). Лицензию можно оформить как отдельный документ или включить как составную часть в лицензионный договор, о котором пойдет речь позже.
ГКУ выделяет три вида лицензий в зависимости от объема предоставляемых полномочий в отношении объекта авторского права. Так, согласно ч. 3 ст. 1108 ГКУ лицензия на использование произведения может быть:
1) исключительной, которая выдается только одному лицензиату (т. е. лицу, получающему право на использование произведения) и исключает возможность использования лицензиаром (т. е. лицом, выдающим лицензию) произведения в сфере, которая ограничена этой лицензией, и выдачи им другим лицам лицензий на использование этого произведения в указанной сфере;
2) единичной, которая выдается лишь одному лицензиату и исключает возможность выдачи лицензиаром другим лицам лицензий на использование произведения в сфере, ограниченной этой лицензией, но не исключает возможности использования лицензиаром этого объекта в указанной сфере;
3) неисключительной, которая не исключает возможности использования лицензиаром произведения в сфере, которая ограничена этой лицензией, и выдачи им другим лицам лицензий на использование этого произведения в указанной сфере. Дискуссионный вопрос, связанный с пониманием неисключительной лицензии, см. статью на с. 27.
ГКУ указывает, что приведенный перечень видов лицензий неисчерпывающий.
В лицензии обязательно должны быть указаны: ее вид, способ (опубликование, прокат, перевод и др.) и сфера использования объекта авторского права. Лицензия также может содержать указание на то, что лицензиат может предоставить разрешение на использование объекта интеллектуальной собственности третьему лицу (выдать сублицензию). Отсутствие такого указания означает, что лицензиату такое полномочие не предоставлено.
2.2. Лицензионный договор. Это договор, по которому одна сторона (лицензиар) предоставляет другой стороне (лицензиату) разрешение на использование объекта авторского права (лицензию) на условиях, определенных по взаимному согласию сторон с учетом законодательных требований (ч. 1 ст. 1109 ГКУ).
Отличие лицензионного договора от лицензии заключается в том, что если при выдаче лицензии лицо, которому принадлежат права, определяет условия предоставления разрешения на использование объекта авторского права в одностороннем порядке, и лицензиат может только или согласиться на них, или нет, то при заключении лицензионного договора эти условия определяются в двустороннем порядке.
Лицензионным договором могут предусматриваться случаи, когда лицензиат может заключить сублицензионный договор, по которому лицензиат предоставляет другому лицу (сублицензиату) сублицензию на использование объекта авторского права. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если иное не предусмотрено в договоре.
В лицензионном договоре обязательно должны быть указаны:
а) вид лицензии. Если в договоре не будет указано, какой вид лицензии предоставлен лицензиату, это будет означать, что ему предоставлена неисключительная лицензия;
б) сфера использования объекта авторского права:
— конкретные права, которые предоставляются по договору;
— способы использования указанного объекта авторского права;
— территория и срок, на которые предоставляются права, и т. д.
Особое внимание хотим обратить на необходимость четкого указания конкретного перечня прав, которые передаются лицензиату, поскольку те права, которые не войдут в этот перечень, будут считаться непредоставленными (абзац второй ч. 1 ст. 31 Закона об авторском праве).
Кроме того, в договоре может быть указано, что лицензиату предоставляется исключительное право на использование объекта авторского права определенным способом. Это означает, что лицензиат не только может сам использовать объект авторского права, но и получает право разрешать и запрещать другим лицам использовать его. Однако если в договоре нет прямого указания на это, считается, что лицензиат получил неисключительное право использовать объект авторского права (п. 26 Рекомендаций ВХСУ от 10.06.2004 г. № 04-5/1107).
ГКУ устанавливает правило и на тот случай, если стороны не предусмотрели, на какую территорию распространяются предоставленные по лицензионному договору права. Такой территорией будет считаться территория Украины.
Что касается срока, на который предоставляются права на использование объекта авторского права, то тут предусмотрено только одно ограничение: этот срок не может превышать срока действия исключительных имущественных прав на произведение, в отношении которого заключается лицензионный договор. Если в договоре не указан срок, на который предоставляется право использовать объект авторского права, считается, что договор заключен на срок, оставшийся до окончания срока действия исключительных имущественных прав на произведение, но не более пяти лет. Если до истечения указанного пятилетнего срока ни одна из сторон не уведомит другую в письменной форме об отказе от договора, договор считается продленным на неопределенный срок. В этом случае за каждой из сторон договора сохраняется право отказаться от договора, письменно уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев до расторжения договора;
в) размер, порядок и сроки выплаты вознаграждения за использование объекта авторского права.
В соответствии с абзацем вторым ч. 2 ст. 33 Закона об авторском праве авторское вознаграждение определяется в договоре в виде процентов от дохода, полученного от использования произведения, или в виде фиксированной суммы, или другим образом. При этом ставки авторского вознаграждения не могут быть ниже чем минимальные ставки, установленные Кабинетом Министров Украины (см. постановление № 71 и постановление № 72).
Отдельно в ГКУ оговорен случай выплаты вознаграждения по лицензионному договору издания либо иного воспроизведения произведения: если по такому договору вознаграждение определяется в виде фиксированной денежной суммы, в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения;
г) другие условия, по котором стороны пришли к согласию и которые они считают целесообразным включить в договор.
Лицензиару предоставлено право отказаться от лицензионного договора в случае нарушения лицензиатом установленного договором срока начала использования объекта авторского права. Лицензиар либо лицензиат может отказаться от лицензионного договора в случае нарушения другой стороной других условий договора.
2.3. Договор о создании на заказ и использование объекта авторского права. По договору о создании на заказ и использовании объекта авторского права одна сторона обязуется создать объект авторского права в соответствии с требованиями другой стороны (заказчика) и в установленный срок (ч. 1 ст. 1112 ГКУ).
Отличие данного договора от лицензионного, как видим, заключается в том, что если по лицензионному договору произведение уже создано (или если лицензиаром выступает не автор, права на него уже получены), то по договору о создании на заказ и использовании объекта авторского права объект только будет создан. При этом он будет создаваться в соответствии с требованиями заказчика. Этот признак отсутствует при заключении лицензионного договора даже в том случае, если он заключается в отношении объекта авторского права, который будет создан в будущем.
Обращаем внимание, что, как и в лицензионном договоре, в договоре о создании на заказ и использовании объекта авторского права необходимо указать способы и условия использования этого объекта заказчиком.
Договором может предусматриваться выплата заказчиком автору аванса как части авторского вознаграждения.
2.4. Договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности на объект авторского права. По договору о передаче исключительных имущественных прав на объект авторского права одна сторона, которой принадлежат права на такой объект, передает другой стороне частично или в полном объеме эти права в соответствии с законом и на определенных договором условиях (ч. 1 ст. 1113 ГКУ).
Если в отношении объекта авторского права до заключения договора о передаче исключительных имущественных прав были заключены лицензионные договоры, они продолжают действовать в том же объеме.
2.5. Другой договор по распоряжению имущественными правами интеллектуальной собственности. В отношении каждого из названных договоров ГКУ устанавливает требования к форме договора: они должны быть заключены в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы такой договор признается ничтожным, т. е. для установления его недействительности не нужно решение суда.
Если договор заключается с нерезидентом, возникает необходимость определиться с тем, право какой страны будет распространяться на отношения между нерезидентом и субъектом хозяйствования, являющимся резидентом Украины, по передаче прав на объект ИС. Если стороны прямо не оговорят в договоре между собой, законодательством какой страны они руководствуются, для ответа на этот вопрос придется руководствоваться положениями Закона № 2709. Так, если заключается договор на передачу исключительных имущественных прав, то следует руководствоваться правом страны того субъекта, который передает такие права. Если заключается договор о создании объекта ИС на заказ, то это будет право государства, резидентом которого выступает исполнитель по договору. В случае заключения лицензионного договора к отношениям будет применяться право государства, резидентом которого выступает лицензиар, т. е. лицо, предоставляющее право использовать объект ИС. Если стороны заключили договор коммерческой концессии — право определяется по той стороне, которая выступает в договоре правовладельцем.
