Апгрейд закупівельного законодавства

* Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178.

** Про проєкт постанови № 1178 ми розповідали в матеріалі «Чергові закупівельні новації: що пропонує Кабмін?» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2022, № 36).

Як працюємо після 19.10.2022?

Минули часи, коли закупівельне законодавство обмежувалося нормами одного документа — Закону № 922*. Так, нещодавно Кабмін затвердив постанову № 1178, яка містить вимоги та велику кількість посилань на Закон № 922. Тому стверджувати, що Закон № 922 не діє, теж неправильно.

* Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Ба більше, на весь період дії воєнного стану та ще + 90 днів після його скасування замовники мають здійснювати закупівлі товарів, робіт та послуг, керуючись Законом № 922. Але виконувати його вимоги слід не на всі 100 %, а з урахуванням послаблень, запроваджених постановою № 1178.

Простіше кажучи, для тлумачення постанови № 1178 замовникам варто покласти перед собою обидва документи і читати їх одночасно. Тобто спочатку читаємо постанову № 1178, а коли зустрічаємо посилання на Закон № 922, зазираємо до нього.

Але навряд чи у вас є час для всіх цих «танців з бубнами». Тому ми вже проаналізували норми нової закупівельної постанови № 1178 і розклали все по поличках.

Які процедури залишено?

Наразі в арсеналі замовників залишилося тільки дві закупівельні процедури — відкриті торги та е-каталог Prozorro Market. А от про спрощену закупівлю, переговорну процедуру та відкриті торги з публікацією англійською мовою можна поки забути.

Втім, у постанові № 1178 згадуються рамкові угоди. Тож ті, хто співпрацює із централізованими закупівельними організаціями, як і раніше, має керуватися ст. 15 Закону № 922 та Особливостями № 1372*.

* Особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення, затверджені наказом Мінекономіки від 15.09.2017 № 1372.

Коли проводити закупівельні процедури?

Для здійснення закупівель товарів, робіт та послуг замовники використовують електронну систему закупівель (далі — ЕСЗ) або можуть укласти прямий договір.

При цьому закупівлі через ЕСЗ проводять у разі, якщо вартість таких товарів, робіт чи послуг перевищує встановлені пороги. Такі вартісні межі залежать від предмета закупівлі. Як це виглядає, див. у таблиці нижче.

Випадки, коли проводимо закупівлі із застосуванням ЕСЗ

Коли укладати прямі договори?

Кабмін у постанові № 1178 передбачив перелік випадків, коли замовник може НЕ застосовувати відкриті торги або е-каталог Prozorro Market. Ці випадки розкидані у тексті постанови № 1178. А ми зібрали їх до купи і для вашої зручності узагальнили у таблиці.

Випадки, коли можна укладати прямі договори

Річний план — у силі!

Наразі замовники знову мають планувати закупівлі за загальними правилами, передбаченими ст. 4 Закону № 922. Так, у постанові № 1178 (п. 14) чітко зазначено, що всі заплановані закупівлі замовники включають до річного плану.

При цьому слід врахувати: така вимога поширюється і на прямі договори. Про це є окрема згадка в п. 11 постанови № 1178.

Натомість з 19.10.2022 замовники можуть забути про переліки та обсяги закупівель, які сумлінно складали на підставі вимог постанови № 169. Проте відразу викидати на смітник такі документи не варто, ліпше сховати подалі, в окрему теку.

Як визначати предмет закупівлі?

Загальні правила визначення предмета закупівлі (п. 15 постанови № 1178) особливо не відрізняються від тих, за якими замовники працювали у мирний час.

Отже, як і раніше:

1) предмет закупівлі визначаємо відповідно до вимог Закону № 922, а визначення предмета закупівлі — згідно з Порядком № 708*;

* Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708.

2) додаткова потреба в закупівлі товару, роботи чи послуги є для замовника новим предметом закупівель. Головне — мати підтвердження факту неможливості передбачити таку додаткову потребу щодо закупівлі.

При визначенні очікуваної вартості додаткової закупівлі обсяги закупівель за аналогічним предметом закупівлі за одним кодом ДК 021:2015*, вже здійснені в поточному році, підсумовувати не варто. У такому разі замовник може здійснити додаткову закупівлю виходячи з вартості такої потреби та обирає вид закупівлі з урахуванням вартісних меж, передбачених постановою № 1178.

* Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015», затверджений наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749.

Фактично для додаткових закупівель залишився той самий підхід, про який Мінекономіки розповідав у своєму листі «Щодо планування закупівель» від 03.09.2020 № 3304-04/54160-06;

3) замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та використання е-каталогу Prozorro Market.

Які є обмеження для закупівель?

Увага! Замовникам заборонено закуповувати товари, роботи та послуги (п. 3 постанови № 1178):

1) у юридичних осіб — резидентів Російської Федерації та Республіки Білорусь державної форми власності;

2) юридичних осіб, створених та/або зареєстрованих відповідно до законодавства зазначених країн;

3) юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти таких країн;

4) в інших суб’єктів господарювання, які продають товари, роботи, послуги походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Зауважте: заборону (мораторій) щодо відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, було передбачено й раніше. Насамперед маємо на увазі постанову № 187* та інші нормативно-правові акти, які передбачали обмеження стосовно деяких видів товарів.

* Постанова КМУ «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187.

Наразі ж така заборона стосується всіх товарів, робіт і послуг за винятком тих, що необхідні для ремонту та обслуговування, придбаних до 19.10.2022.

Як діяти замовнику, якщо учасник пов’язаний з державою-агресором? Вихід тільки один — відхилити такого учасника. Причому замовник зобов’язаний це зробити. Підстава для відхилення тендерної пропозиції такого учасника передбачена п.п. 1 п. 41 постанови № 1178.

Вимоги щодо локалізації — чинні

Під час здійснення закупівель замовники повинні враховувати норми п. 6¹ розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922. Отже, продовжуємо й надалі застосовувати вимоги щодо локалізації виробництва товарів.

Відкриті торги за спрощеною процедурою

Кабмін у постанові № 1178 передбачив суттєве спрощення (послаблення) вимог до відкритих торгів. Наведемо ключові нововведення.

1. Суттєво скорочено строки проведення відкритих торгів, що дасть змогу замовникам проводити закупівлі значно швидше. Наприклад, оголошення має бути оприлюднене замовником не пізніше ніж за 7 днів до кінцевого строку подання пропозицій (раніше було 15).

2. Для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону учасники повинні подати щонайменше дві тендерні пропозиції. Разом з тим відкриті торги можуть відбутися, якщо тендерну пропозицію подав навіть один учасник. Про це свідчить п. 36 постанови № 1178. У такому разі замовник не проводить аукціон, а визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною та відразу переходить до її розгляду.

3. Замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені ст. 16 Закону № 922. Такі критерії не обов’язково застосовують під час закупівлі товарів. Тоді як для закупівлі послуг та робіт такого послаблення не передбачено (п. 45 постанови № 1178).

4. Оновлено порядок подання переможцями відкритих торгів документів, передбачених ст. 17 Закону № 922.

Так, учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, визначених у ст. 17 (за винятком п. 13 ч. 1) Закону № 922, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в ЕСЗ під час подання тендерної пропозиції.

При цьому замовник не вимагає підтвердження, якщо інформація міститься у відкритих реєстрах чи в формі відкритих даних.

Водночас такий порядок не застосовується, якщо на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів доступ до такої інформації обмежено. Це передбачено п. 44 постанови № 1178.

Та оскільки наразі не всі реєстри є відкритими для вільного доступу, замовнику доцільно передбачити в тендерній документації, яким чином переможець має підтвердити відсутність підстави, передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону № 922.

5. Замовник може прийняти до розгляду тендерну пропозицію, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Про таку можливість замовник обов’язково зазначає в тендерній документації з урахуванням вимог п. 28 постанови № 1178.

6. Зменшено мінімальний та максимальний строки для укладання договору (п. 46 постанови № 1178). Так, відтепер мінімальний строк укладення договору становить 5 днів (раніше було 10) з дня оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. А от максимальний — 15 днів (раніше було 20) з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Як і раніше, замовнику дозволено продовжити строк укладання договору. При цьому максимальний строк укладання такого договору — 60 днів. Головне — обґрунтувати таку необхідність. Для цього достатньо скласти протокол про продовження строку укладання договору до 60 днів. Детальніше про таку ситуацію ми розповідали в матеріалі «Закупівлі, розпочаті до війни: як завершити?» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2022, № 13).

За якими правилами укладати договір?

У постанові № 1178 Кабмін прописав окремі правила щодо укладання та унесення змін до договору про закупівлю. Такий договір замовники укладають відповідно до ЦКУ та ГКУ, але з урахуванням вимог ст. 41 Закону № 922.

Примітно, що підстави для внесення змін до істотних умов договору було розширено. Зокрема:

по-перше, прибрали 10-відстоткове обмеження підняття ціни за одиницю товарів (п.п. 2 п. 19 постанови № 1178). Це означає, що з 19.10.2022 сторони можуть підвищити ціну без урахування раніше діючих обмежень щодо розміру зміни ціни та кількості унесених змін. До того ж відтепер змінювати ціну можна як у бік збільшення, так і в бік зменшення;

по-друге, дозволено вносити зміни до договору у разі зміни системи оподаткування учасника. Про таку проблему з договорами ми розповідали в матеріалі «Постачальник змінив систему оподаткування: що робити з договором?» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2022, № 23). Наразі вихід із ситуації прописано в п.п. 6 п. 19 постанови № 1178;

по-третє, з’явилась можливість вносити зміни до договору у разі зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед». Але будьте уважні: це можна зробити лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни такої ціни.

Як звітувати про закупівлі?

У постанові № 1178 приховано багато лабіринтів для замовників. Один із них — строки для оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без ЕСЗ. Узагальнимо вимоги щодо звітування у таблиці.

Випадки, коли потрібно оприлюднювати звіт про договір закупівлі, укладений без ЕСЗ

* Постанова КМУ «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169.

Закупівлі, розпочаті до 19.10.2022: як завершити?

При вирішенні цього питання керуємось основним правилом: нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

А тому якщо замовник розпочав закупівлю до 19.10.2022, він має керуватися постановою № 169 або Законом № 922. Тобто слід дотримуватися вимог того нормативного документа, на підставі якого було розпочато відповідну закупівлю. Ну, і звісно, якщо ви уклали договір за постановою № 169 або Законом № 922, його не варто розривати.

Натомість якщо закупівлю було розпочато після 19.10.2022, слід орієнтуватися на норми постанови № 1178. Відповідно укладати договори за такими закупівлями необхідно вже з урахуванням вищерозглянутих змін.

Детальніше новації постанови № 1178 та практичне застосування її вимог розглянемо в наступних номерах журналу.