Отримали додаткові кошти на тепло: додаткова угода чи новий договір?

Чи можна укласти додаткову угоду?

Відразу зазначимо: у цьому випадку замовнику не варто сподіватися на укладання додаткової угоди до договору, укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі.

Головна причина полягає в тому, що такий договір є договором про закупівлю в розумінні Закону № 922*. Тоді як наразі замовники при здійсненні закупівель працюють за постановою № 1178**. При цьому закупівлі, розпочаті до 19.10.2022, слід завершувати з урахуванням вимог того нормативного документа, на підставі якого було розпочато відповідну закупівлю. Вочевидь, у випадку читача переговорну закупівельну процедуру було завершено та наразі відносини між сторонами перебувають на етапі виконання договору.

* Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

** Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178.

А це означає, що на такий договір повною мірою поширюються вимоги ст. 41 Закону № 922. Перелік причин, коли Закон № 922 дозволяє змінювати істотні умови договору та укладати додаткову угоду, наведено в ч. 5 ст. 41 цього документа. Але жодна з цих підстав не стосується ситуації нашого читача.

Таким чином, у замовника немає підстав укладати додаткову угоду до раніше укладеного закупівельного договору. Тож вихід один — укласти новий договір.

Додаткові кошти –— новий предмет закупівлі

За загальним правилом, додаткова потреба в закупівлі товару, роботи чи послуги, яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі, є новим предметом закупівель. Підтвердженням цьому є п. 15 постанови № 1178. А тому для замовника головне — мати підтвердження факту неможливості передбачити таку додаткову потребу в послугах з теплопостачання на момент проведення переговорної процедури закупівлі.

Однак у зазначеній ситуації замовнику взагалі не варто перейматися наявністю такого підтвердження. Річ у тому, що при закупівлі послуг з теплопостачання замовники можуть не застосовувати відкриті торги та/або е-каталог, а укладати пряму угоду з постачальником таких послуг. Далі пояснимо, які підстави для цього передбачено постановою № 1178 (ср. USER_SHOW_ID).

Маємо справу з монополістом — укладаємо прямий договір

Кабмін у постанові № 1178 передбачив низку випадків, коли замовник може НЕ застосовувати відкриті торги або е-каталог. Зокрема, замовники можуть укладати прямі договори у разі придбання певних товарів та послуг вартістю понад 100 тис. грн (крім послуг з поточного ремонту). Йдеться про випадки, наведені в п. 13 постанови № 1178. Детально про це ми розповідали в матеріалі «Закупівлі понад вартісні межі: коли можна укласти прямий договір?» («Бюджетна бухгалтерія», 2022, № 41).

Та ось цього разу нас цікавить п.п. 5 п. 13 постанови № 1178. Зокрема, у цьому підпункті постанови № 1178 прописано право замовника укладати прямий договір з певним суб’єктом господарювання, якщо товари, роботи чи послуги можуть бути поставлені саме ним у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин. Для застосування цієї підстави замовнику необхідно мати документальне підтвердження відсутності такої конкуренції.

Зауважимо: до війни документальним підтвердженням відсутності конкуренції, зокрема, була наявність відповідного суб’єкта господарювання у Зведених відомостях про суб’єктів природних монополій. Таку інформацію замовники знаходили на сайті Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ). Проте наразі інформація про реєстр монополістів на сайті АМКУ відсутня.

Який вихід із цієї ситуації?

Певний час деякі замовники використовували інформацію про Зведений перелік суб’єктів природних монополій, розміщений на порталі відкритих даних (data.gov.ua). Але нині актуальні дані про таких суб’єктів також відсутні.

Тому, як варіант, частина замовників діє таким чином. Вони надсилають до АМКУ лист з проханням надати інформацію про віднесення того чи іншого суб’єкта господарювання до монополістів. Звісно, отримання такої відповіді потребує певного часу. Тому більшість замовників все ж таки звертаються безпосередньо до суб’єкта господарювання за такою інформацією, з яким планують укласти договір.

Обирайте той варіант, який вам більше до вподоби.

Головне — мати належне обґрунтування для прийняття рішення про укладання прямого договору з теплопостачальником. Та пам’ятайте: прийняття будь-якого рішення замовник повинен підтвердити документально. Для цього уповноважена особа має скласти відповідний протокол.

Замовнику на замітку

При додатковій закупівлі послуг з теплопостачання майте на увазі, що така закупівля є новим предметом договору і новим предметом закупівель. Тому не забудьте:

— по-перше, додати таку нову закупівлю до річного плану закупівель. Зміни до плану необхідно оприлюднити через електронну систему Prozorro протягом п’яти робочих днів з дня затвердження змін до річного плану. В цьому питанні керуємось ч. 1 ст. 4 Закону № 922;

— по-друге, оприлюднити звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Строк опублікування такого звіту — 10 робочих днів з дня укладання прямого договору. Такі вимоги щодо строку оприлюднення випливають з норм п. 13 постанови № 1178.