3576 0

Анализ текста договора

17.02.11

Название договора определяющего значения не имеет, поскольку, какое бы название ни было указано, необходимо исходить из содержания договора. Поэтому вполне допустимо, если в названии будет указано только «Договор». Частой ошибкой бухгалтеров является то, что суть хозяйственной операции они определяют как раз по названию договора, а не по его содержанию.

Начало читать тут

Название и преамбула договора

В преамбуле договора указываются наименования сторон, заключающих договор, их правовой статус, правоспособность представителей. В этой части договора необходимо указать полное наименование субъектов хозяйствования, заключающих договор, с указанием их организационно-правовой формы. Например: Общество с ограниченной ответственностью «Рассвет», или Субъект предпринимательской деятельности — физическое лицо Иванов Иван Иванович. Наименование субъекта хозяйствования целесообразно указывать полностью, без сокращений, как оно указано в Свидетельстве о государственной регистрации. Далее следует название должности и фамилия, имя и отчество лица, уполномоченного подписать договор. Документами, подтверждающими такое полномочие, являются устав юридического лица, в котором должно быть закреплено право руководителя предприятия или других должностных лиц участвовать в заключении сделок и подписывать их от имени предприятия, либо доверенность. Отметим, что доверенность на заключение договора должна выдаваться в той форме, в которой в соответствии с требованиями законодательства заключается сам договор (ч. 1 ст. 245 ГКУ). Поэтому если это, например, договор купли-продажи объекта недвижимости, доверенность должна быть нотариально удостоверена. Кроме того, доверенность, выдаваемая от имени юрлица, должна быть скреплена его печатью (ч. 1 ст. 246 ГКУ). Предприятию следует также убедиться, что договор подписывает именно то лицо, реквизиты которого указаны в доверенности, и что срок такой доверенности не истек.

В некоторых случаях (это характерно для хозяйственных обществ) для заключения отдельных видов договоров либо договоров на определенную сумму руководитель предприятия должен получить разрешение общего собрания участников общества, подтвержденное протоколом такого собрания.

Чтобы быть уверенными в надлежащем представителе контрагента, лучше все-таки, по возможности, ознакомиться с его учредительными документами, чтобы убедиться, что лицо, подписывающее договор, может без доверенности представлять интересы предприятия.

Также следует внимательно отнестись к договору, который заключается от имени предприятия его филиалом. Напомним, что филиал не является юридическим лицом и не может от своего имени заключать договоры. Руководитель филиала подписывает договор от имени головного предприятия (т. е. стороной в преамбуле указывается головное предприятие) и действует на основании положения о филиале и доверенности, выданной органом управления этого предприятия.

Приведем для примера несколько формулировок названия и преамбулы договора:

 

 

5.2. Предмет договора

 

Предмет договора является одним из существенных его условий.

ГКУ по основным видам договоров их предмет определяет следующим образом:

 

Вид договора

Предмет договора

Статья ГКУ

1

2

3

Купля-продажа

Продавец обязуется передать покупателю товар, который имеется у продавца на момент заключения договора или будет создан (приобретен, получен) продавцом в будущем; либо имущественные права; либо право требования, если требование не имеет личного характера

Ст. 656

Розничная купля-продажа

Продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товара, обязуется передать покупателю товар, который обычно предназначается для личного, домашнего или другого использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, а покупатель обязуется принять товар и оплатить его

Ст. 698

Договор поставки

Продавец (поставщик), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в установленный срок (сроки) товар в собственность покупателя для использования его в предпринимательской деятельности или в других целях, не связанных с личным, семейным, домашним или другим подобным использованием, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму

Ст. 712

Договор мены

Каждая из сторон обязуется передать другой стороне в собственность один товар в обмен на другой товар

Ст. 715

Договор дарения

Одна сторона (даритель) передает или обязуется передать в будущем второй стороне (одаряемомому) безвозмездно имущество (подарок) в собственность.
Подарком могут быть движимые вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, недвижимые вещи, а также имущественные права, которыми даритель владеет или которые могут возникнуть у него в будущем

Ст. 717, 718

Договор аренды

Наймодатель передает или обязуется передать нанимателю имущество (вещь, которая определена индивидуальными признаками и сохраняет свой первоначальный вид при неоднократном использовании) в пользование за плату на определенный срок. Предметом договора найма также могут быть имущественные права

Ст. 759, 760

Договор проката

Наймодатель, осуществляющий предпринимательскую деятельность по передаче вещей в наем, передает или обязуется передать движимую вещь нанимателю в пользование за плату на определенный срок для удовлетворения бытовых непроизводственных нужд

Ст. 787

Договор лизинга

Одна сторона (лизингодатель) передает или обязуется передать второй стороне (лизингополучателю) в пользование имущество, которое принадлежит лизингодателю на праве собственности и было приобретено им без предварительной договоренности с лизингополучателем (прямой лизинг), или имущество, специально приобретенное лизингодателем у продавца (поставщика) согласно установленным лизингополучателем спецификациям и условиям (непрямой лизинг), на определенный срок и за установленную плату (лизинговые платежи).
Предметом договора лизинга может быть непотребляемая вещь, определенная индивидуальными признаками, отнесенная в соответствии с законодательством к основным фондам.
Не могут быть предметом договора лизинга земельные участки и другие природные объекты, а также другие вещи, установленные законом

Ст. 806, 807

Договор ссуды

Одна сторона (заимодатель) безвозмездно передает или обязуется передать второй стороне (пользователю) вещь для пользования в течение установленного срока

Ст. 827

Договор подряда

Одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию второй стороны (заказчика), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу

Ст. 837

Договор строительного подряда

Подрядчик обязуется построить и сдать в установленный срок объект или выполнить другие строительные работы согласно проектно-сметной документации, а заказчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку (фронт работ), передать утвержденную проектно-сметную документацию, если эта обязанность не возлагается на подрядчика, принять объект или оконченные строительные работы и оплатить их

Ст. 875

Договор об оказании услуг

Одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию второй стороны (заказчика) предоставить услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором

Ст. 901

Договор перевозки груза

Одна сторона (перевозчик) обязуется доставить доверенный ей второй стороной (отправителем) груз к пункту назначения и выдать его лицу, имеющему право на получение груза (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату

Ст. 909

Договор хранения

Одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей второй стороной (поклажедателем), и вернуть ее поклажедателю в сохранности

Ст. 936

Договор страхования

Одна сторона (страховщик) обязуется в случае наступления определенного события (страхового случая) выплатить второй стороне (страхователю) или другому лицу, определенному в договоре, денежную сумму (страховую выплату), а страхователь обязуется уплачивать страховые платежи и выполнять другие условия договора.
Предметом договора страхования могут быть имущественные интересы, которые не противоречат закону и связаны с:
1) жизнью, здоровьем, трудоспособностью и пенсионным обеспечением (личное страхование);
2) владением, пользованием и распоряжением имуществом (имущественное страхование);
3) возмещением ущерба, причиненного страхователем (страхование ответственности)

Ст. 979, 980

Договор поручения

Одна сторона (поверенный) обязуется совершать от имени и за счет второй стороны (доверителя) определенные юридические действия. Сделка, совершенная поверенным, создает, изменяет, прекращает гражданские права и обязанности доверителя

Ст. 1000

Договор комиссии

Одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению второй стороны (комитента) за плату совершить один или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента

Ст. 1011

Договор займа

Одна сторона (заимодатель) передает в собственность второй стороне (заемщику) денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется вернуть заимодателю такую же сумму денежных средств (сумму займа) или такое же количество вещей того же рода и такого же качества

Ст. 1046

Лицензионный договор

Одна сторона (лицензиар) предоставляет второй стороне (лицензиату) разрешение на использование объекта права интеллектуальной собственности (лицензию). Предметом лицензионного договора не могут быть права на использование объекта права интеллектуальной собственности, которые на момент заключения договора не действовали

Ст. 1109

Договор о создании на заказ и использовании объекта права интеллектуальной собственности

Одна сторона (создатель — писатель, художник и т. п.) обязуется создать объект права интеллектуальной собственности согласно требованиям второй стороны (заказчика) и в установленный срок

Ст. 1112

Договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности

Одна сторона (лицо, имеющее исключительные имущественные права) передает второй стороне частично или в полном составе эти права в соответствии с законом и на определенных договором условиях

Ст. 1113

 

Предмет договора, в первую очередь, должен быть проанализирован бухгалтером в свете вопроса о том, являются ли затраты по данному договору связанными с хозяйственной деятельностью предприятия, чтобы их можно было включить в состав валовых расходов.

В качестве примера приводим выдержки из текстов нескольких договоров:


 

5.3. Цена договора

 

В пункте о цене договора бухгалтеру важно обратить внимание на возможность в будущем обосновать, что цена является обычной в понимании Закона о налоге на прибыль, выражена она в гривнях или в иностранной валюте, предусмотрена ли возможность изменения цены договора.

Среди вопросов, возникающих при анализе положений данного пункта договора, одним из наиболее интересных является порядок установления цены в договорах подряда. Остановимся на нем подробнее.

Цена работы по договору подряда включает в себя возмещение затрат подрядчика и плату за выполненную им работу (ч. 3 ст. 843 ГКУ). Сам ГКУ в качестве способа определения цены предлагает смету. Смета составляется подрядчиком и после ее утверждения заказчиком становится составной частью договора подряда (ч. 1 ст. 844 ГКУ). Смета может быть твердой или приблизительной.

Если стороны не указали в договоре иного, смета считается твердой. Это означает, что изменения в нее могут вноситься только по соглашению сторон. С одной стороны, в случае ее превышения все связанные с этим затраты несет подрядчик (ч. 3 ст. 844 ГКУ). С другой — заказчик не имеет права уменьшать смету (ч. 5 ст. 844 ГКУ). В то же время ГКУ предусматривает возможность для подрядчика увеличить смету в случае существенного увеличения после заключения договора стоимости материала, оборудования, которые должен был предоставить подрядчик, а также стоимости услуг, которые предоставлялись ему другими лицами.
В этом случае подрядчик должен обеспечить себя доказательствами существенности такого увеличения. В случае отказа заказчика от увеличения сметы подрядчик имеет право требовать расторжения договора.

Если же стороны указали в договоре, что цена работ определяется в соответствии с приблизительной сметой, у подрядчика есть возможность в случае возникновения необходимости проведения дополнительных работ и в связи с этим существенного превышения утвержденной заказчиком приблизительной сметы согласовать с заказчиком превышение сметы. В этом случае подрядчик обязан своевременно предупредить о превышении сметы заказчика. Если заказчик не был своевременно предупрежден (т. е. предупреждение было сделано уже тогда, когда заказчик не мог отказаться от работ, проведение которых приведет к превышению сметы) о превышении утвержденной сметы, подрядчик выполняет договор по цене, установленной в договоре.

Практика также выработала такой способ определения цены работ как установление периодической твердой цены. Этот способ применяется в договорах подряда, которые предполагают сдачу работ по договору частями. Твердая цена устанавливается на определенный объем работ по договору. После их приемки и оплаты для последующего объема работ она может пересматриваться.

В то же время даже при согласовании приблизительной, а не твердой сметы у заказчика, если он не согласен с превышением сметы, есть право расторгнуть договор подряда. Подрядчик при таком развитии событий может требовать оплаты выполненной части работы.

Обращаем внимание на то, что ГКУ называет смету как возможный способ определения цены работы по договору подряда, но не обязывает стороны использовать именно его. Поэтому стороны могут предусмотреть цену договора без составления сметы. У них также есть возможность ограничиться указанием критериев и порядка расчета стоимости работ после окончания их выполнения.

Не должна вводить в заблуждение стороны договора подряда ч. 2 ст. 843 ГКУ, согласно которой, если в договоре подряда не установлена цена работы или способы ее определения, цена устанавливается по решению суда на основании цен, которые обычно применяются за аналогичные работы с учетом необходимых затрат, определенных сторонами. Дело в том, что ХКУ для договоров, заключенных хозяйствующими субъектами, цену договора называет среди существенных его условий (ч. 3 ст. 180, ч. 2 ст. 189 ХКУ). А потому ВХСУ понимает ч. 2 ст. 843 ГКУ как применяемую к случаям решения преддоговорных споров, когда заключение договора обязательно для сторон. Если же выполняются сложные и продолжительные работы, а также в случае невозможности определения сразу при заключении договора всего необходимого комплекса работ, в договоре указывается способ установления цены работы, в частности в соответствии со сметой (см. постановление ВХСУ от 30.11.2006 г. № 4/79-21/12).

Мы рассмотрели общие правила. В отношении договора строительного подряда они детализированы в ст. 877 — 879 ГКУ, ст. 321 ХКУ. Кроме того, существует ряд подзаконных нормативных актов, закрепляющих правила определения стоимости строительства. Среди них Правила определения стоимости строительства (ДБН Д.1.1-1-2000), утвержденные приказом Госкомстроительства от 27.08.2000 г. № 174. Они носят обязательный характер при определении стоимости строений, строительство которых осуществляется с привлечением бюджетных средств или средств предприятий, учреждений и организаций государственной собственности. По строениям, строительство которых осуществляется за счет других источников финансирования, эти нормы носят рекомендательный характер, и их применение оговаривается контрактом (см. письмо Госкомпредпринимательства от 09.04.2002 г. № 3-312/1982, письмо ГНАУ от 01.11.2006 г. № 5696/Г/15-0314). Кроме того, постановлением КМУ от 01.08.2005 г. № 668 утверждены Общие условия заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, как в них самих указано, «обязательные для учета во время заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве независимо от источников финансирования работ, а также формы собственности заказчика и подрядчика (субподрядчика)». Общие условия определяют договорную цену как цену, установленную на основании сметы, согласованную сторонами и оговоренную в договоре подряда. При этом расчеты проводятся на основании документов об объеме выполненных работ и их стоимости, к которым относятся журналы выполнения работ, акты и справки о выполненных работах, акты на скрытые работы и конструкции, паспорта, сертификаты, материалы проверок и др. (п. 99 Общих условий).

Следует остановиться также на таком проблемном вопросе как определение цены в привязке к иностранной валюте. Определение цены в привязке к иностранной валюте в договоре между резидентами Украины — достаточно распространенный способ, который субъекты хозяйствования используют, чтобы защитить себя от инфляционных потерь. Какими нормативно-правовыми актами можно руководствоваться в данном вопросе?

Прежде всего, ст. 99 Конституции Украины установлено, что денежной единицей Украины выступает гривня. Однако данное конституционное положение носит общий характер и не указывает на возможность либо невозможность выражения денежных обязательств в другой валюте.

Специальным актом, призванным урегулировать отношения, связанные с формированием цен, стало постановление № 1998. В соответствии с ним «формирование, установление и применение субъектами предпринимательства свободных цен на территории Украины осуществляется исключительно в национальной денежной единице. Считать во время формирования цен обоснованным учет расходов в долларовом эквиваленте только в части импортной составляющей структуры цены».

Несмотря на достаточную определенность указанных положений, и после принятия постановления № 1998 практика определения в договорах цены в иностранной валюте не стала менее распространенной. Ситуация не изменилась и после принятия ГКУ и ХКУ.

Так, согласно ст. 524 ГКУ обязательства должны быть выражены в денежной единице Украины — гривне. В то же время стороны могут определить денежный эквивалент обязательства в иностранной валюте. В свою очередь ст. 189 ХКУ предусматривает, что цена является существенным условием хозяйственного договора и определяется в договоре в гривнях.

Строго говоря, из анализа действующего законодательства следует, что в гражданско-правовых договорах (т. е. заключаемых при участии физлиц без статуса предпринимателя) может устанавливаться инвалютный эквивалент цены, в хозяйственных договорах цена должна быть выражена в гривне. Тем не менее практика применения данных положений свидетельствует о неоднозначности в их толковании.

Против возможности установления цены в договоре в инвалюте выступают Минэкономики и Госценинспекция.

Так, несмотря на то что в письме от 01.06.2009 г. № 3802-25/202 Минэкономики ограничилось цитированием нормативных актов, сам набор цитат свидетельствует о том, что министерство считает правомерным определение цены в эквиваленте к иностранной валюте только в очень ограниченном числе случаев. В частности, цена может быть определена в инвалюте, если стороны договора имеют право осуществлять расчеты между собой в иностранной валюте в соответствии с законодательством. Такое право предоставлено сторонам внешнеэкономических контрактов. Что касается использования инвалюты на территории Украины как средства платежа, то это требует получения индивидуальной лицензии (п. «г» ч. 4 ст. 5 Декрета № 15-93).

Интересно, что уже в письме от 20.10.2010 г. № 3804-25/544 Минэкономики, как можно сделать вывод из его последнего абзаца, все же более склонно к признанию права сторон договора определить цену договора в эквиваленте к иностранной валюте.

Более четко вывод о том, что установление субъектом хозяйствования цены договора в эквиваленте к иностранной валюте противоречит требованиям действующего законодательства Украины, прозвучал уже в письме Госценинспекции от 06.08.2009 г. № 200/7-10/3269. Причем для такого вывода Госценинспекции оказалось достаточно ссылки на п. 1 постановления № 1998.

Хотим напомнить, что какую бы позицию в рассматриваемом вопросе ни занимала Госценинспекция, применить санкции за нарушение требований законодательства о ценах за установление цены в договоре в инвалюте ее территориальные органы не смогут (см. письма Минэкономики от 13.09.2006 г. № 133-23/217, Госценинспекции от 10.11.2006 г. № 200/7-10/1558). Но, к сожалению, есть угроза более неприятных последствий в виде признания договора недействительным. На случай такого развития событий сделаем несколько оговорок.

Если речь идет о договоре с участием физического лица, т. е. договоре, на который не распространяются положения ХКУ, то шансы обосновать действительность такого договора достаточно велики. Как мы уже говорили, ГКУ прямо допускает возможность определения денежного эквивалента обязательства в иностранной валюте (ч. 2 ст. 524 ГКУ). Даже если суд все же посчитает предписания постановления № 1998 специальной по сравнению с ч. 2 ст. 524 ГКУ, а потому подлежащей приоритетному применению нормой, то договор может быть признан недействительным не в целом, а только в части определения цены в иностранной валюте (ст. 217 ГКУ). В этом случае будет считаться, что цена в договоре не установлена, а значит подлежит определению исходя из обычных цен, сложившихся на аналогичные товары, работы либо услуги на момент заключения договора (ч. 4 ст. 632 ГКУ).

В отличие от гражданско-правовых договоров, для хозяйственного договора цена является его существенным условием, поэтому ограничиться признанием недействительным только условия договора об определении цены в эквиваленте к иностранной валюте суд не сможет. В данном случае договор будет считаться незаключенным. По общему правилу, это ставит каждую из сторон перед необходимостью вернуть второй в натуре все полученное в рамках договора, а в случае невозможности такого возврата (в частности, когда полученное заключалось в пользовании имуществом, выполнении работ, предоставлении услуг) — возместить стоимость полученного по ценам, существующим на момент возмещения. Кроме того, такие юридические последствия не могут не повлечь за собой последствия налоговые, в частности, лишение покупателя по договору права на налоговый кредит (см. письмо ГНАУ от 02.03.2009 г. № 4164/7/16-1517-03).

Можно предложить два выхода.

Первый — для субъектов хозяйствования, которые максимально хотят себя обезопасить от возможного иска, например, со стороны налоговиков, о признании договора недействительным, но в то же время не могут не учитывать при определении цены в договоре возможного изменения курса национальной валюты по отношению к иностранным. Для таких субъектов, думаем, приемлемым может стать вариант, когда цена в договоре указывается в гривнях без инвалютного эквивалента. Однако при этом в договор включается условие о том, что одним из оснований пересмотра и изменения цены договора является изменение курса гривни к той или иной иностранной валюте на определенный сторонами показатель. Такая возможность предоставлена сторонам договора ч. 2 ст. 632 ГКУ и каких-либо ограничений по ее реализации ХКУ не устанавливает.

Второй — отстаивать возможность инвалютной привязки цены договора в суде. Именно суды, не считая единичных исключений, признают правомерность выражения денежного обязательства в инвалюте. Предлагаем более подробно остановиться на аргументах, на которых основываются их решения.

Постановление № 1998, используемое как основной аргумент противников определения цены договора в инвалюте, суды в преимущественном большинстве дел отказываются применять (см., например, п. 6 обзорного письма ВХСУ от 27.11.2001 г. № 01-8/1289, п. 4 информационного письма ВХСУ от 29.08.2001 г. № 01-8/935, п. 8 письма ВАСУ от 11.06.2001 г. № 01-8/677, постановления ВСУ от 15.04.2002 г., от 21.01.2003 г., от 22.07.2009 г. № 33/123-08-5505, Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда от 07.10.2009 г. по делу № 32/49-09, Донецкого апелляционного хозяйственного суда от 06.10.2009 г. по делу № 33/97, Житомирского апелляционного хозяйственного суда от 24.09.2009 г. по делу № 12/54-09).

Так, в одном из своих недавних решений ВХСУ не согласился с аргументами судов нижестоящих инстанций о том, что какое-либо изменение существенных условий (в частности, цены) договора должно осуществляться двусторонним допсоглашением, а изменение цены путем ее пересчета по формуле не соответствует действующему законодательству, поскольку цена должна указываться в точной абсолютной величине и изменяться только согласно подписанному сторонами дополнительному соглашению. По мнению ВХСУ, возможность определения денежного эквивалента обязательства в инвалюте предусмотрена ч. 2 ст. 524 и ч. 2 ст. 533 ГКУ. Действующее же законодательство запрещает использование иностранной валюты только как средства платежа в расчетах между резидентами. Что касается постановления № 1998, на которое ссылались суды первой и апелляционной инстанций, то этот нормативный акт не подлежит применению, поскольку согласно п. 1 ч. 2 ст. 92 Конституции Украины статус иностранных валют на территории Украины устанавливается исключительно законами Украины (см. постановление ВХСУ от 17.11.2009 г. № 54/40-09).

В целом суды продолжают придерживаться позиции, согласно которой для соблюдения требований законодательства достаточно, чтобы расчеты между сторонами осуществлялись в национальной валюте. При этом вполне допустимо установление в договоре способа пересмотра цены исходя из соотношения иностранной валюты к национальной (см. постановления Харьковского апелляционного хозяйственного суда от 15.10.2009 г. по делу № 16/91-09, Киевского апелляционного хозяйственного суда от 28.10.2009 г. № 32/147, ВХСУ от 22.07.2009 г. № 33/123-08-5505, от 02.11.2009 г. № 13/403).

Что касается ссылок на ст. 198 ХКУ, в соответствии с которой цена в договоре подлежит указанию в национальной валюте, то ВХСУ исходит из того, что данная норма содержится в гл. 22 «Выполнение хозяйственных обязательств» ХКУ и ее предписания не противоречат ст. 533 гл. 48 «Выполнение обязательств» ГКУ. Стороны договора не нарушают эти нормы при условии, что рассчитываются в гривне, исполняя денежное обязательство таким образом в национальной валюте (см. постановления ВХСУ от 15.02.2007 г. № 4/644-12/105, от 26.06.2008 г. № 33/272, от 04.09.2008 г. № 15/24-08-616, от 30.09.2009 г. № 12/5454, от 01.10.2009 г. № 11/32-09, от 11.08.2009 г. № 33/124-08-5506, от 18.08.2009 г. № 23/154, от 22.10.2009 г. № 22/63/09). При этом сумма, подлежащая уплате в гривнях, определяется по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной порядок ее определения не установлен договором либо законом или же другим нормативно-правовым актом (ч. 2 ст. 533 ГКУ).

Кроме судов свои аргументы в пользу возможности определения денежного эквивалента обязательства в иностранной валюте приводит также Госкомпредпринимательства, указывая, в частности, что вместе с применением индексации суммы обязательства это дает возможность участникам гражданского оборота избегать влияния инфляционных процессов на сумму их денежных сбережений (см. письмо от 21.12.2007 г. № 9563). Не выражала возражений против такого вывода и ГНАУ, требуя лишь, чтобы сами расчеты между резидентами проходили исключительно в валюте Украины (см. письмо от 11.03.2005 г. № 2045/6/23-5315).

Еще один вопрос, который необходимо рассмотреть подробнее, касается возможности изменения цены уже после выполнения договора.

Предположим, у сторон договора уже после выполнения обязательств по нему возникает желание внести изменения в договор в части общей суммы платежей по нему, в том числе пересмотреть цену в сторону уменьшения либо увеличения. Например, нередко с такой инициативой выступают арендодатели, направляя арендаторам предложение внести изменения в договор, согласно которым арендная плата увеличивается «задним числом».

Казалось бы, поскольку вопрос лежит в плоскости договорных отношений и заключается лишь в том, можно ли уменьшить либо увеличить цену по инициативе одной из сторон договора, решение должно быть простым — стороны свободны в определении условий договора, а значит, при наличии согласия продавца и покупателя цена может быть изменена. Но все далеко не так однозначно.

Согласно ст. 632 ГКУ цена в договоре устанавливается по соглашению сторон (ч. 1). Изменение цены после заключения договора допускается только в случаях и на условиях, установленных договором либо законом (ч. 2). Изменение цены в договоре после его выполнения не допускается (ч. 3). Как видим, ГКУ прямо указывает на невозможность изменения цены договора после его выполнения. Однако следует признать, приведенная норма требует дополнительной конкретизации. Рассмотрим возможные ситуации.

Изменение цены в случае нарушения договора. Согласно ст. 599 ГКУ обязательство прекращается выполнением, осуществленным надлежащим образом. Если обязательство нарушено (не выполнено либо выполнено ненадлежащим образом), обязательство продолжает существовать, даже если закончился срок действия договора. В этом случае одним из последствий нарушения обязательства как раз и может быть пересмотр цены по инициативе той стороны, в чью пользу должно было быть исполнено обязательство (п. 2 ч. 1 ст. 611 ГКУ).

Поэтому на ситуацию, когда цена или другие условия договора пересматриваются в связи с нарушением условий договора, установленный ч. 3 ст. 632 ГКУ запрет на ее изменение не распространяется, поскольку договор не считается выполненным. Более того, если нарушение договора заключалось в поставке товара ненадлежащего качества, законодательство даже предлагает возможные варианты изменения условий договора, среди которых — изменение цены.

В связи с этим мы можем сделать первый вывод: в случае нарушения условий договора цена может быть изменена, запрет на ее пересмотр на такие ситуации не распространяется.

Изменение цены по договоренности сторон. Поскольку цена договора — одно из его существенных условий, вопрос о возможности ее изменения не может рассматриваться без учета общих правил, в соответствии с которыми должны вноситься изменения в договор.

Общее же правило может быть сформулировано так: в договор могут быть внесены изменения по соглашению сторон либо в одностороннем порядке, но только по основаниям, прямо предусмотренным договором или законом. Но как видим, из этого правила сделано исключение в виде запрета изменения цены после выполнения договора. Первый вопрос, который требует ответа в этой связи, — идет ли речь о недопустимости любого изменения цены, в том числе по договоренности сторон, либо все же подразумевается только изменение в одностороннем порядке.

На наш взгляд, данное предписание следует расценивать как устанавливающее запрет на изменение цены как по инициативе одной из сторон, так и по их взаимной договоренности. Прежде всего, такой вывод следует из того, что законодатель не предусматривает каких-либо исключений, как, например, он это делает, рассматривая вопрос о возможности изменения цены договора после его заключения и прямо указывая, что такое изменение возможно только в случаях и на условиях, установленных договором либо законом (ч. 2 ст. 632 ГКУ).

Однако это не все. Чтобы выяснить в полной мере, как должен действовать данный запрет на практике, необходимо также установить, что понимается под выполнением договора. В частности, означает ли этот запрет, что цена договора купли-продажи не может быть изменена, если обе стороны — и продавец, и покупатель — выполнили свои обязательства, или подразумевается в том числе и невозможность изменения каждого из обязательств отдельно, если оно уже исполнено? Или такой вопрос: если договор предусматривает выполнение нескольких обязательств (ежемесячную поставку партий товара с их предварительной либо последующей оплатой), можно ли говорить о том, что поскольку договор будет считаться выполненным сторонами только после выполнения всех предусмотренных им обязательств, изменение цены по каждой поставленной партии товара допускается даже после ее оплаты, главное, чтобы изменение произошло до окончания срока договора?

Следует сказать, что ГКУ термин «выполнение» использует преимущественно в отношении каждого отдельного обязательства, в том числе в рамках одного договора. Например, в ст. 14 ГКУ речь идет об исполнении обязанностей в пределах, установленных договором либо актом гражданского законодательства. При этом если стороны наделены взаимными правами и обязанностями (одна сторона обязана поставить товар, другая — оплатить его), то они рассматриваются как одно двухсторонне обязательство (ч. 3 ст. 510 ГКУ). Выполнение обязательства является основанием для его прекращения (ст. 599 ГКУ). При этом договор может продолжать действовать, поскольку в рамках одного договора может существовать несколько обязательств и прекращение действия договора ГКУ, по общему правилу, связывает
с окончанием его срока (
ст. 631 ГКУ).

Из этого можно сделать вывод, что запрет на изменение цены договора после его исполнения должен применяться в отношении каждого отдельного обязательства, которое прекратилось выполнением. Подтверждает данный вывод и судебная практика (см. постановление ВХСУ от 17.01.2008 г. № 5/166, решение хозяйственного суда г. Киева от 25.06.2009 г. по делу № 26/103, постановления Одесского апелляционного хозяйственного суда от 23.12.2008 г. по делу № 20/152-08-2987, от 26.05.2009 г. по делу № 20/23-09-608, постановление Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда от 31.08.2009 г. по делу № 3/179-09). Другими словами, если обязательство выполнила только одна из его сторон (например, покупатель оплатил товар), то у сторон еще сохраняется возможность пересмотреть цену до момента, когда вторая сторона тоже исполнит свою обязанность (до момента поставки товара). Это правило должно действовать, даже если договором предусмотрено несколько обязательств. Например, если договор, заключенный на один год, предусматривает ежемесячную поставку товара с оплатой каждой его отдельной партии, цена не может быть пересмотрена в отношении уже поставленных и оплаченных партий, несмотря на то, что договор еще продолжает действовать. Договор остается действующим только по отношению к тем обязательствам, которые еще не выполнены. Возможность пересмотра цены сохраняется и в том случае, если стороны либо одна из сторон выполнили свои обязательства только частично (см. постановление Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда от 30.11.2009 г. по делу № 33/304-09).

Такую позицию в целом поддерживают и авторы Научно-практического комментария к гражданскому законодательству Украины, указывая, что ч. 3 ст. 632 ГКУ запрещает сторонам договариваться об изменении цены договора после исполнения предусмотренного договором обязательства. Однако, по их мнению, это положение распространяется и на частичное исполнение договора (см. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України. У 2-х т. Т. 2. / Відп. ред. В. Г. Ротань. — 2-ге вид. — Х.: Фактор, 2010. — С. 127).

Итак, подведем итог. Цена может быть пересмотрена в сторону увеличения либо уменьшения в таких случаях:

1) одна из сторон нарушила условия договора; ее контрагент в связи с этим может инициировать пересмотр цены и в случае получения отказа требовать ее изменения в судебном порядке;

2) возникли обстоятельства, прямо предусмотренные законом либо договором как основание для пересмотра цены договора (подорожание материалов, изменения в законодательстве и др.), но при этом изменение цены возможно только в том случае, если такие обстоятельства имели место до выполнения сторонами своих обязательств по договору (повышение цен на необходимые для выполнения договора подряда комплектующие изменились до их закупки подрядчиком и т. п.).

 

5.4. Условия платежа

 

В разделе договора об условиях платежа бухгалтеру необходимо обратить внимание на форму осуществления расчетов.

В частности, заключая договор, по которому оплату за полученные товары, работы, услуги контрагент будет вносить наличными денежными средствами, нужно побеспокоиться о наличии у предприятия торгового патента, если он необходим в соответствии с положениями Закона Украины «О патентовании некоторых видов предпринимательской деятельности» от 23.03.96 г. № 98/96-ВР, а в также (в случаях, предусмотренных Законом Украины «О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг» от 06.07.95 г. № 265/95-ВР) регистратора расчетных операций. Если отсутствует возможность отказаться от расчетов наличными, а получать патент и покупать РРО является нецелесообразным, имеет смысл в договоре указать, что оплата вносится наличными на счет предприятия через кассу банка. Напомним, что согласно п. 2.5 Положения № 637 если предприятия (предприниматели) и физические лица осуществляют наличные расчеты путем внесения наличности в банки для дальнейшего ее перечисления на счета других предприятий (предпринимателей) или физических лиц, то такие расчеты:

— для плательщиков средств являются наличными;

для получателей средств являются безналичными.

К положениям договора о сроках и порядке расчетов следует подходить особенно внимательно, если речь идет о внешнеэкономических контрактах.

Так, при заключении договоров с нерезидентами важно помнить, что в соответствии со ст. 7 Декрета № 15-93 в расчетах между резидентами и нерезидентами в рамках торгового оборота используется как средство платежа иностранная валюта. Такие расчеты могут осуществляться исключительно через уполномоченные банки. Осуществление расчетов по внешнеэкономическим договорам в валюте Украины допускается только при условии получения индивидуальной лицензии НБУ.

Бухгалтеру следует также помнить об особенностях оплаты стоимости импортируемых работ, услуг (в том числе услуг по продаже товаров в кредит, передаче имущества в аренду, в лизинг, предоставлению в пользование прав интеллектуальной собственности), а также прав интеллектуальной собственности, передаваемых нерезидентами.

Так, если оплата по договору превышает 100 тыс. евро либо эквивалент этой суммы в другой валюте по официальному курсу гривни к иностранным валютам, установленному НБУ на день заключения договора, то обязательным документом для перевода иностранной валюты нерезиденту является акт ценовой экспертизы Государственного информационно-аналитического центра мониторинга внешних товарных рынков, удостоверяющий соответствие контрактных цен на работы, услуги, права интеллектуальной собственности, являющиеся предметом договора, конъюнктуре рынка (п. 4 постановления № 597). Данное положение касается не только перечисления денежных средств нерезиденту, но и осуществления операций по зачету встречных однородных требований, а также платежа по векселю, которым оформлена задолженность.

При этом нужно учитывать, что если в течение календарного года субъект предпринимательской деятельности приобретает услуги (работы) по договорам, которые заключены с одним и тем же лицом и предметом которых являются услуги (работы), принадлежащие к одному подклассу (одному классу, если класс не делится на подклассы, либо одной группе, если группа не делится на классы, либо одному разделу, если раздел не делится на группы) Классификатора услуг, они считаются приобретенными по одному договору (п. 3 постановления № 597).

Стоит отметить, что требования постановления № 597 в части обязательного предоставления акта ценовой экспертизы при превышении платы по договору 100 тыс. евро не распространяются на ряд договорных отношений (п. 6 постановления № 597). Среди них операции:

— по оплате резидентами финансовых, туристических, транспортных и коммуникационных услуг при наличии у них лицензий (разрешений) на осуществление хоздеятельности в сфере оплачиваемых услуг;

— по оплате транспортных услуг резидентами-экспедиторами;

— осуществляемые резидентами по поручению и за счет средств нерезидентов, при условии что нерезидент до проведения операции обеспечил резидента средствами, необходимыми для выполнения поручения;

— на осуществление которых резидентом либо нерезидентом получена индивидуальная лицензия НБУ и др.

Важным моментом является указание во внешнеэкономических контрактах положения о том, за чей счет происходит оплата комиссионных вознаграждений, которые удерживают банки-нерезиденты за перечисление валютных средств — за счет их отправителя или получателя. Это необходимо для того, чтобы у предприятия-резидента не возникла ситуация с недополучением валютной выручки.
В соответствии с
п.п. «е» п. 1.8 Инструкции № 136 выручка не будет считаться недополученной в случае оплаты резидентом комиссионных вознаграждений, удержанных банками-нерезидентами, если это предусмотрено экспортным, импортным договорами и/или подтверждено соответствующим банковским документом (подтверждение не требуется, если комиссионное вознаграждение по каждому отдельному платежу по договору не превышает
50 евро или эквивалент этой суммы в другой иностранной валюте).

В том случае, если валюта цены отличается от валюты платежа, в договоре следует четко указывать, какой курс (НБУ, банка страны нерезидента, др.) и на какую дату (на дату оформления ГТД, на дату получения или перечисления платежа и т. п.) должен применяться для пересчета одной валюты в другую. Если в договоре не будет сведений, позволяющих однозначно определить кросс-курс пересчета одной валюты в другую, то банк с целью снятия операции с валютного контроля использует:

а) официальный курс гривни к иностранным валютам, установленный НБУ на дату платежа, если одной из валют является гривня;

б) курс, который сложился на Московской межбанковской валютной бирже или установлен центральным банком страны СНГ или Балтии на дату платежа, если одна из валют является валютой страны СНГ или Балтии, а другая — не является гривней;

в) курс на последнюю дату публикации в «FINANCIAL TIMES», которая предшествует дате платежа, указанной в договоре, — во всех остальных случаях.

Напомним, что в соответствии со ст. 1 Закона № 185 выручка резидентов в иностранной валюте подлежит зачислению на их валютные счета в уполномоченных банках в сроки выплаты задолженностей, указанные в контрактах, но не позднее 180 календарных дней с даты таможенного оформления (выписки вывозной ГТД) экспортируемой продукции, а в случае экспорта работ (услуг), прав интеллектуальной собственности — с момента подписания акта или другого документа, удостоверяющего выполнение работ, предоставление услуг, экспорт прав интеллектуальной собственности. Превышение указанного срока требует заключения центрального органа исполнительной власти по вопросам
экономической политики — Министерства экономики Украины.

Импортные операции резидентов, осуществляемые на условиях отсрочки поставки, если такая отсрочка превышает 180 календарных дней с момента осуществления авансового платежа или выставления векселя в пользу поставщика импортируемой продукции (работ, услуг), также требуют заключения центрального органа исполнительной власти по вопросам экономической политики (ст. 2 Закона № 185).

Нарушение установленных законодательством сроков расчетов (при отсутствии заключения Минэкономики) влечет за собой взыскание пени за каждый день просрочки в размере 0,3 % от суммы неполученной выручки (стоимости недопоставленного товара) в иностранной валюте, пересчитанной в денежную единицу Украины по курсу НБУ на день возникновения задолженности. При этом общий размер начисленной пени ограничен суммой недополученной выручки (стоимостью недопоставленного товара).

В связи с вышеизложенным, при заключении внешнеэкономического договора бухгалтеру следует обратить внимание на то, чтобы сроки расчетов, указанные в нем, не превышали законодательно установленные.

 

5.5. Переход права собственности и связанных с ним рисков

 

Важным вопросом, на который бухгалтеру следует обратить внимание при изучении текста договора, является момент перехода права собственности на реализуемые (приобретаемые) товары и связанных с ним рисков и выгод — ведь от этого зависит порядок отражения таких товаров в учете предприятия. Напомним, одним из основных критериев признания в бухгалтерском учете продавца доходов от реализации товаров является переход рисков и выгод, связанных с правом собственности на товар (п. 8 П(С)БУ 15).

Право собственности представляет собой право лица на вещь (имущество), которое оно осуществляет в соответствии с законом по своей воле, независимо от воли других лиц (ст. 316 ГКУ). Собственнику принадлежит право владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом (ч. 1 ст. 317 ГКУ).

По общему правилу право собственности переходит к лицу, которое приобретает имущество по договору, с момента его передачи такому лицу (ч. 1 ст. 334 ГКУ). При этом передачей имущества считается вручение его приобретателю либо перевозчику, организации связи и т. п. для отправления, пересылки имущества. К передаче имущества приравнивается вручение коносамента либо другого товарно-распорядительного документа на имущество.

В то же время в самом договоре стороны могут оговорить другой момент перехода права собственности. Например, может быть предусмотрено, что право собственности на вещь переходит только после осуществления полного расчета по договору. Тем не менее это не является препятствием для будущего собственника (если соответствующего запрета нет в договоре) заключить, к примеру, договор купли-продажи имущества, право на которое у него возникнет в будущем. Такая возможность прямо предусмотрена в ч. 1 ст. 656 ГКУ. Договором даже может быть предусмотрена возможность использования имущества лицом, право собственности у которого на это имущество еще не возникло. В этом случае договор может либо устанавливать отдельную плату за такое пользование, либо оно будет считаться осуществленным бесплатно.

Кроме того, законодательство может устанавливать правила определения момента перехода права собственности, от которого стороны отклониться не могут. Например, если речь идет о приобретении объекта недвижимости, то право собственности у нового собственника возникнет только с момента государственной регистрации такого права.

Если договор, по которому передается имущество, подлежит нотариальному удостоверению, то право собственности у нового собственника не может возникнуть раньше чем договор будет нотариально удостоверен. Если необходима государственная регистрация договора, то право собственности возникнет не ранее момента госрегистрации такого договора. При этом в обоих случаях стороны могут оговорить в договоре более поздний момент перехода права собственности на передаваемое имущество. Единственное требование: этот момент не должен наступить ранее дня нотариального удостоверения договора либо его госрегистрации соответственно. Исключение, повторимся, составляют те случаи, когда момент возникновения права собственности строго оговорен законодателем, как, например, при установлении в законе необходимости государственной регистрации права собственности на имущество.

Именно с переходом права собственности, как правило, связан переход рисков и выгод в отношении таких товаров. Однако договором может быть установлен другой порядок. Как предусмотрено ст. 323 ГКУ, риски несет собственник, если иное не установлено договором или законом.

Момент перехода рисков и выгод может отдельно не прописываться, если в договоре применяются базовые условия поставки, установленные ИНКОТЕРМС.

Как указано в самих ИНКОТЕРМС, их основной целью является обеспечение единого набора международных правил для толкования наиболее часто встречающихся во внешней торговле торговых терминов, касающихся поставки товаров. Это, в свою очередь, в значительной степени уменьшает неуверенность в различном толковании подобных терминов в различных странах.

ИНКОТЕРМС не относятся к числу международных нормативно-правовых актов, не являются обязательными для соблюдения и применения, а носят рекомендательный характер. Такой вывод следует из положений ст. 4 ИНКОТЕРМС.
В то же время, учитывая практическую значимость и важность этого документа, некоторые страны, к числу которых относится и Украина, внутренним законодательством устанавливают обязательное использование ИНКОТЕРМС национальными субъектами в их сделках (ч. 4 ст. 265 ХКУ).

Применение ИНКОТЕРМС осуществляется путем внесения соответствующих условий в тексты договоров, предметом которых являются товары (продукция), выраженные в материальной форме. Другими словами, рассматриваемые правила не распространяются, например, на операции по передаче имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности (нематериальные активы), такие, в частности, как программное обеспечение.

В настоящее время на территории Украины применяются ИНКОТЕРМС в редакции 2000 года (опубликованные в газете «Урядовий кур’єр», 2002, № 63 и № 68).

ИНКОТЕРМС определяют 13 терминов торговых обычаев, которые разделены на 4 основные категории. В основе такого разделения лежит объем обязательств сторон договора по поставке товаров, а именно: для каждого термина характерно свое распределение расходов на поставку и обязанностей по обеспечению доставки товара между поставщиком и покупателем (см. табл. 5.1).

Таблица 5.1

 

Термин

Условия распределения затрат и обязанностей контрагентов

1

2

Первая группа («Е») — отправка товара
(продавец предоставляет товары в согласованном сторонами месте — обычно на собственных площадях продавца)

(продавец предоставляет товары в согласованном сторонами месте — обычно на собственных площадях продавца)

EXW
Франко — завод
(…наименование места)

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии или в другом указанном месте (например, на заводе, фабрике, складе и т. д.). Этот термин предполагает минимальное количество обязательств поставщика по договору поставки товара и применяется в том случае, если продавец не хочет брать на себя никаких обязательств по отгрузке товара. В частности, продавец не отвечает за погрузку товаров на предоставленные покупателем транспортные средства или за таможенное оформление товаров для экспорта (если договаривающиеся стороны не предусмотрели такие дополнительные обязанности в самом договоре). Все расходы и риски в связи с перевозкой товара с площадей продавца до места назначения несет покупатель

Вторая группа («F») — основной фрахт не оплачен
(термины этой группы предусматривают доставку товара продавцом для перевозки в соответствии с инструкциями покупателя. Основная перевозка продавцом не оплачивается)

(термины этой группы предусматривают доставку товара продавцом для перевозки в соответствии с инструкциями покупателя. Основная перевозка продавцом не оплачивается)

FCA
Франко-перевозчик
(…наименование места назначения)
Этот термин может применяться независимо от вида транспорта, включая смешанные (мультимодальные) перевозки

Этот термин может применяться независимо от вида транспорта, включая смешанные (мультимодальные) перевозки

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда он передал товар после таможенного оформления для экспорта указанному покупателем перевозчику в обусловленном месте. Причем выбор места поставки влияет на обязательства относительно погрузки и разгрузки товара в таком месте. Если поставка осуществляется на площадях продавца, продавец отвечает за погрузку. Если поставка осуществляется в другом месте, продавец не несет ответственности за разгрузку товара.
Если покупатель поручает иному лицу, нежели перевозчик, принять товар для перевозки, то продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке товара с момента его передачи такому лицу

FAS
Франко вдоль борта судна
(…наименование порта отгрузки)
Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда товары размещены у борта судна в указанном порту отгрузки. С этого момента все расходы и риски потери или повреждения товара несет покупатель.
Таможенное оформление товара на экспорт согласно этому условию поставки осуществляет продавец. Однако если стороны желают, чтобы покупатель взял на себя обязательства по экспортному оформлению товара, стороны должны включить в договор поставки четкое указание на это

FOB
Франко-борт
(…наименование порта отгрузки)
Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда товар перемещен через поручни судна в указанном порту отгрузки. С этого момента все расходы и риски потери или повреждения товара несет покупатель.
Таможенное оформление товара на экспорт согласно этому условию поставки осуществляет продавец

Третья группа («C») — основной фрахт оплачен
(термины этой группы возлагают на продавца обязанность заключить договор перевозки на обычных условиях за свой счет. Поэтому в договоре обязательно должен быть указан пункт, до которого продавцом осуществляется оплата транспортных расходов и который указывается после соответствующего «С»-термина. Сущностью «С»-терминов является освобождение продавца от дальнейших рисков и расходов после того, как он полностью выполнил договор купли-продажи, заключив договор перевозки, передав товар перевозчику и обеспечив страхование в соответствии с терминами CIF и CIP)

— (термины этой группы возлагают на продавца обязанность заключить договор перевозки на обычных условиях за свой счет. Поэтому в договоре обязательно должен быть указан пункт, до которого продавцом осуществляется оплата транспортных расходов и который указывается после соответствующего «С»-термина. Сущностью «С»-терминов является освобождение продавца от дальнейших рисков и расходов после того, как он полностью выполнил договор купли-продажи, заключив договор перевозки, передав товар перевозчику и обеспечив страхование в соответствии с терминами CIF и CIP)

CFR
Стоимость и фрахт
(…наименование порта назначения)
Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. Продавец обязан понести расходы и оплатить фрахт, необходимые для доставки товара в названный порт назначения, однако риск потери или повреждения товара, а также любые дополнительные расходы, обусловленные событиями, возникшими после отгрузки товара, переходят от продавца к покупателю.
Таможенное оформление товара на экспорт согласно этому условию поставки осуществляет продавец.
Если стороны не имеют намерений относительно осуществления поставки товара через поручни судна, следует применять термин CPT

CIF
Стоимость, страхование и фрахт (…наименование порта назначения)
Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. При этом на продавца возлагаются обязанности по:
 — оплате расходов и фрахта, необходимых для доставки товара в названный порт назначения (риск потери или повреждения товара, а также любые дополнительные расходы, обусловленные событиями, возникшими после отгрузки товара, переходят от продавца к покупателю);

— таможенному оформлению товара для экспорта;

— обеспечению морского страхования в пользу покупателя против риска потери или повреждения товара во время перевозки (продавец обязан заключить договор страхования и оплатить страховые взносы).

Следует иметь в виду, что по условиям термина CIF от продавца требуется обеспечение страхования только с минимальным покрытием. Если покупатель желает застраховать товар с большим покрытием, то он должен или прямо договорится об этом с продавцом, или самостоятельно принять меры по обеспечению дополнительного страхования.
Если стороны не имеют намерений относительно осуществления поставки товара через поручни судна, следует применять термин CIP

CPT
Фрахт/перевозка оплачен до (…наименование места назначения)
Этот термин может применяться независимо от вида транспорта, включая смешанные (мультимодальные) перевозки

Этот термин может применяться независимо от вида транспорта, включая смешанные (мультимодальные) перевозки

Обязательства продавца относительно поставки считаются выполненными, когда он передаст товар назначенному им самим перевозчику и оплатит расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Это означает, что покупатель берет на себя все риски потери или повреждения товара, и другие расходы, которые могут возникнуть после осуществления поставки товара указанным способом. В случае осуществления перевозки в указанный пункт назначения несколькими перевозчиками, переход рисков к покупателю осуществляется в момент передачи товара первому из них.
На продавца возлагается обязанность по таможенному оформлению товара для экспорта.
По условиям CIP на продавца также возлагается обязанность по обеспечению страхования от рисков потери и повреждения товара во время перевозки в пользу покупателя. Следовательно, продавец заключает договор страхования и оплачивает страховые взносы.
Следует иметь ввиду, что по условиям термина CIP от продавца требуется обеспечение страхования только с минимальным покрытием. Если покупатель желает застраховать товар с большим покрытием, то он должен или прямо договориться об этом с продавцом, или самостоятельно принять меры по обеспечению дополнительного страхования

CIP
Фрахт/перевозка и страхование оплачены до (…наименование места назначения)
Этот термин может применяться независимо от вида транспорта, включая смешанные (мультимодальные) перевозки

Этот термин может применяться независимо от вида транспорта, включая смешанные (мультимодальные) перевозки

Четвертая группа («D») — доставка товаров
(в соответствии с «D»-терминами продавец отвечает за прибытие товара в согласованное место или пункт назначения на границе или в стране импорта. Продавец обязан нести все риски и расходы по доставке товара до этого места)

(в соответствии с «D»-терминами продавец отвечает за прибытие товара в согласованное место или пункт назначения на границе или в стране импорта. Продавец обязан нести все риски и расходы по доставке товара до этого места)

DAF
Поставка до границы
(…наименование места поставки)
Этот термин может применяться независимо от вида транспорта при условии, что товар доставляется до сухопутной границы

Этот термин может применяться независимо от вида транспорта при условии, что товар доставляется до сухопутной границы

Обязанности продавца считаются выполненными, когда товар, прошедший таможенную очистку для экспорта, но еще не для импорта, предоставлен в распоряжение покупателя неразгруженным на прибывшем транспортном средстве в указанном месте и пункте на границе, но перед таможенной границей смежной страны. Под термином «граница» понимается любая граница, включая границу страны экспорта. Поэтому сторонам чрезвычайно важно всегда точно определять соответствующую границу путем указания в договоре конкретного места и пункта.
Если стороны хотят возложить на продавца обязанности по разгрузке товара с прибывшего транспортного средства и все риски и расходы по такой разгрузке, это должно быть четко установлено путем включения соответствующих положений в договор поставки.
Если поставка будет иметь место в порту назначения на борту судна или на причале (набережной), следует применять термины DES или DEQ

DES
Поставка с судна
(…наименование порта назначения)
Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом или при смешанных перевозках, когда товар прибывает в порт назначения на судне

Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом или при смешанных перевозках, когда товар прибывает в порт назначения на судне

Обязательства продавца по поставке считаются выполненными после того, как он предоставил товар, не прошедший таможенного оформления для импорта, в распоряжение покупателя на борту судна в указанном порту назначения.
Продавец несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара до указанного порта назначения до разгрузки.
Если стороны желают возложить на продавца расходы и риски разгрузки товара, следует применять термин DEQ

DDU
Поставка без оплаты пошлин (…наименование места назначения)
Этот термин может применяться независимо от используемого вида транспорта

Этот термин может применяться независимо от используемого вида транспорта

Этот термин означает, что продавец осуществляет поставку покупателю товара, не прошедшего таможенного оформления для импорта и не разгруженного с какого-либо прибывшего транспортного средства в указанном месте назначения. Продавец несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара до этого места, за исключением (в соответствующих случаях) каких-либо «пошлин» на импорт в страну назначения. Под словом «пошлина» понимается ответственность за выполнение и риски выполнения действий по прохождению таможенных процедур, а также оплата расходов на таможенное оформление, уплату налогов, таможенных и других сборов.
Обязательства относительно такой «пошлины» возлагаются на покупателя, так же как любые расходы и риски, которые возникнут в связи с тем, что он не осуществит своевременное таможенное оформление товара для импорта.

Однако если стороны желают возложить на продавца обязанности по прохождению ввозных таможенных процедур, а также переложить на него все расходы и риски, сопровождающие импорт товара, или уплату некоторых расходов, стороны должны включить четкое указание на это в договор поставки.
Если поставка осуществляется на борту судна или на причале (набережной) в порту назначения, следует применять термины DES или DEQ

DEQ
Поставка с причала
(…наименование порта назначения)
Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом или в смешанных перевозках, когда товар выгружается с судна на причал (набережную) в порту назначения

Этот термин применяется при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом или в смешанных перевозках, когда товар выгружается с судна на причал (набережную) в порту назначения

Обязательства продавца по поставке считаются выполненными после того, как товар, не прошедший таможенную очистку для импорта, предоставлен в распоряжение покупателя на причале (набережной) в согласованном порту назначения.
Продавец несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара в указанный порт назначения и разгрузкой товара на причал (набережную). Обязанности по таможенному оформлению товара для импорта и уплате всех налогов, пошлин и других сборов и расходов, которыми сопровождается импорт товара, термин DEQ возлагает на покупателя.
Если стороны желают включить в обязанности продавца уплату всех или части расходов, которые подлежат уплате при импорте товара, стороны должны включить четкое указание на это в договор поставки.
Если же стороны желают возложить на продавца расходы и риски, связанные с перемещением товара с причала до другого места (склада, терминала, транспортной станции и т. д.) в порту или за пределами порта, следует применять термины DDU или DDP

DDP
Поставка с уплатой пошлины
(…наименование места назначения)
Этот термин может применяться независимо от используемого вида транспорта

Этот термин может применяться независимо от используемого вида транспорта

Обязательства продавца по поставке считаются выполненными, когда продавец поставил покупателю товар, который прошел таможенную очистку для импорта, без разгрузки с прибывшего транспортного средства в указанном месте назначения. Продавец несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара до этого места, включая (в соответствующих случаях) любые пошлины (под словом «пошлина» тут подразумеваются ответственность за выполнение и риски выполнения действий по прохождению таможенных процедур, а также оплата расходов таможенной очистки, налогов, таможенных и других сборов) на импорт в страну назначения.
Термин DDP предусматривает максимальный объем обязанностей продавца.
Если стороны желают включить в обязанности продавца уплату некоторых расходов, которые подлежат уплате при импорте товара (например, импортный НДС), это должно быть четко указано в договоре поставки.
Если стороны желают возложить на покупателя все риски и расходы по импорту товара, следует применять термин DDU.
Если поставка должна осуществляться на борту судна или на причале (набережной) в порту назначения, следует применять термины DES или DEQ

 

Выше, говоря о необходимости применения ИНКОТЕРМС при описании условий поставки, мы упомянули, что применение этих правил является обязательным. Тогда закономерно возникает вопрос: будет ли признан незаключенным или недействительным договор, в котором условия поставки товара устанавливаются без применения ИНКОТЕРМС?

Как показывает судебная практика, неприменение ИНКОТЕРМС не приводит к признанию договоров поставки недействительными или незаключенными. Об этом говорится, в частности, в Информписьме № 01. Более того, если условия договора и положения ИНКОТЕРМС не совпадают, приоритет имеют условия договора (см. постановление ВХСУ от 25.12.2007 г. по делу № 29/375-07).

Таким образом, стороны договора поставки могут устанавливать дополнительные и даже изменяющие ИНКОТЕРМС условия поставки, и именно они будут обязательными для выполнения в рамках данного договора.

При отражении в бухгалтерском учете доходов от реализации товаров нужно помнить следующее. Не всегда отражение в учете осуществляется в момент перехода права собственности на товар. Если продавец сохраняет юридическое право собственности на товар исключительно с целью гарантии выплаты определенной суммы в установленные договором сроки, а все риски, связанные с дальнейшим использованием товара, передаются покупателю (что указывается в договоре), доход в бухгалтерском учете продавца признается в момент передачи рисков и выгод, связанных с владением товаром, а не в момент перехода права собственности. Это следует из норм п. 8 П(С)БУ 15, а также п. 17 Международного стандарта бухгалтерского учета 18 «Доход».

 

5.6. Права и обязанности сторон

 

Договорные отношения могут строиться по одной из двух классических моделей:

1) каждая из сторон наделена и правами, и обязанностями (так называемый двусторонний договор). Например, в договоре купли-продажи покупатель имеет право требовать от продавца передать ему товар в установленный в договоре срок и обязан заплатить за него, а продавец имеет право требовать полной оплаты и обязан, соответственно, осуществить передачу товара покупателю;

2) одна сторона принимает на себя обязанность совершить определенные действия, а вторая сторона наделяется только правом требовать совершить такие действия, без возникновения у нее встречной обязанности по отношению к первой стороне (односторонний договор). Так, в договоре дарения даритель принимает на себя обязанность передать в собственность второй стороне договора определенное имущество, а одариваемый никаких встречных обязательств на себя не берет и получает право требовать от дарителя выполнения им предусмотренной договором обязанности по передаче имущества.

Если при формулировании условий о правах стороны договора могут чувствовать себя достаточно свободно, то в пунктах договора об обязанностях сторон следует обратить внимание на то, что налоговые органы и суды на его основе обосновывают вывод о реальном характере хозяйственной операции.

Так, ВАСУ в справке от 15.04.2010 г. «О результатах изучения и обобщения практики применения административными судами отдельных норм Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» приводит ориентировочный перечень обстоятельств, которые могут указывать на отсутствие реального характера осуществленных операций. Он по своему содержанию очень близок к разработанному ГНАУ перечню сведений, которые могут использоваться как доказательства ничтожности договора. Данный перечень закреплен в п. 5.6 Методрекомендаций № 266. В частности, в него включены такие сведения:

— возможность или невозможность фактического осуществления плательщиком НДС хозяйственных операций с учетом времени, оперативности проведения соответствующих действий, местонахождения имущества, отдаленности контрагентов друг от друга либо объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или предоставления услуг;

— осуществление операций с товаром, который не производился и не мог быть произведен в объеме, указанном плательщиком НДС в документах учета;

— наличие либо отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей хозяйственной, экономической деятельности в случае отсутствия управленческого либо технического персонала, основных фондов, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Приведем приблизительные формулировки тех разделов договоров, которые посвящены правам и обязанностям сторон.

 

ДОГОВОР КОМИССИИ

 

<…>

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Комиссионер по этому Договору обязуется выполнять следующие действия:

2.1.1. Изучать рынок с целью поиска продавцов, желающих продать Товар на условиях, определенных в этом Договоре;

2.1.2. Сообщать Комитенту по его требованию все сведения о ходе исполнения этого Договора;

2.1.3. Заключать и исполнять от своего имени соглашения на приобретение Товара;

2.1.4. Каждые ______ дней предоставлять Комитенту отчет и передавать ему все полученные по выполненному поручению документы. В отчете обязательно указываются перечень проведенных работ, количество заключенных договоров, их цена (по каждому отдельно), понесенные Комиссионером расходы на выполнение Договора, общая сумма комиссионного вознаграждения;

2.1.5. Передать приобретенный Товар Комитенту;

2.1.6. При расторжении данного Договора в течение ____ банковских дней вернуть Комитенту денежные средства, полученные для выполнения условий этого Договора.

2.2. При выполнении своих обязанностей по данному Договору Комиссионер имеет право:

2.2.1. Получить вознаграждение в соответствии с п. ___ этого Договора;

2.2.2. Самостоятельно определять оптимальные пути достижения поставленной Комитентом задачи (в том числе по поиску потенциальных покупателей);

2.2.3. Проводить переговоры со всеми заинтересованными лицами в рамках выполнения Договора;

2.2.4. Для реализации этого Договора привлекать третьих лиц путем заключения с ними соответствующих договоров субкомиссии по предварительному согласованию с Комитентом;

2.2.5. Совершать другие действия, не противоречащие данному Договору и интересам Комитента.

2.3. Комитент обязан:

2.3.1. Обеспечить Комиссионера денежными средствами, необходимыми для приобретения Товара, в размере _______________ в течение ______ банковских дней со дня подписания данного Договора. Средства на приобретение Товара перечисляются на текущий счет Комиссионера (или выдаются из кассы Комитента). В случае если приобретение Товара во исполнение этого договора осуществлялось за средства Комиссионера, то эти расходы возмещаются Комитентом по первому требованию Комиссионера;

2.3.2. На основании подтверждающих документов возместить Комиссионеру понесенные им расходы, которые были необходимы для исполнения поручения Комитента;

2.3.3. Предоставлять Комиссионеру информацию в объеме, необходимом для выполнения данного Договора;

2.3.4. В течение _____ банковских дней со дня получения отчета Комиссионера принять его либо письменно уведомить Комиссионера о своих возражениях к отчету. Принятие отчета Комиссионера фиксируется в акте приемки-передачи результатов оказанных услуг.

2.3.5. Своевременно выплачивать комиссионное вознаграждение.

2.4. Все сведения, которые стали известны Сторонам в связи с заключением, выполнением, изменением, расторжением, прекращением действия этого Договора, являются конфиденциальными.

<…>

 

ДОГОВОР О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ

 

<…>

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН ДОГОВОРА

2.1. Обязанности Исполнителя:

— вести бухгалтерский учет в соответствии с едиными методологическими принципами, установленными Законом Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» от 16.07.99 г. № 996-XIV;

— осуществлять контроль за правильностью оформления первичных документов, обеспечивать полное и достоверное отражение информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, в бухгалтерском и налоговом учете;

— составлять финансовую и налоговую отчетность предприятия, обеспечивать ее своевременное представление контролирующим органам;

— обеспечивать по согласованию с Заказчиком перечисление налогов и сборов, проведение расчетов с контрагентами Заказчика;

— предоставлять Заказчику консультации по вопросам организации бухгалтерского и налогового учета;

— информировать Заказчика о выполнении указанных обязательств.

2.2. Обязанности Заказчика:

— обеспечивать своевременное предоставление Исполнителю составленных первичных документов по каждой хозяйственной операции, а также необходимую для ведения бухгалтерского учета и составления финансовой и налоговой отчетности информацию, предоставлять в полном объеме в распоряжение Исполнителя все документы и материалы, относящиеся к предмету настоящего Договора и необходимые с точки зрения Сторон для выполнения Исполнителем его обязательств;

— своевременно и в полном размере оплачивать предоставленные Исполнителем услуги согласно п. ___ настоящего Договора.

2.3. Стороны обязуются не разглашать и не передавать третьим лицам конфиденциальную информацию, полученную друг от друга в процессе выполнения условий Договора. Стороны считают содержание документов и консультаций, выполненных Исполнителем в пределах настоящего Договора, конфиденциальной информацией.

<…>

 

5.7. Оформление выполнения обязательств по договору

 

Факт выполнения обязательств по договору должен быть соответствующим образом подтвержден.

Как известно, в соответствии со ст. 9 Закона о бухучете основанием для бухгалтерского учета хозяйственных операций являются первичные документы, фиксирующие факты осуществления хозяйственных операций. Первичные документы должны быть составлены во время осуществления хозяйственной операции, а если это невозможно — непосредственно после ее окончания. Ссылка на первичные документы как на основание отражения хозопераций в бухучете содержится также в п. 1.2 Положения № 88.

В свою очередь, среди задач и обязанностей главного бухгалтера либо лица, выполняющего его функции, Справочник квалификационных характеристик, называет, в частности, организацию контроля за отражением на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций, обеспечение соблюдения порядка оформления и предоставления к учету первичных документов.

Что касается налогового учета, то Закон о налоге на прибыль требует, чтобы валовые расходы были подтверждены соответствующими расчетными, платежными и другими документами, обязательность ведения и хранения которых предусмотрена правилами ведения налогового учета (абзац четвертый п.п. 5.3.9 ст. 5 Закона о налоге на прибыль).

Должник, выполнивший обязательство, вправе потребовать от кредитора выдать ему расписку о получении выполнения. Если у должника есть другие доказательства получения кредитором выполнения (платежное поручение с отметкой банка об уплате денежной суммы кредитору, накладная с подписью кредитора о получении товара, подписанный кредитором акт приемки-передачи выполненных работ и т. д.), то требовать расписку от кредитора нет необходимости. Если должник потребовал расписку у кредитора, а кредитор отказывается ее выдать, то должник может задержать выполнение обязательства, а кредитор считается просрочившим выполнение своего обязательства.

По некоторым обязательствам должник выдает кредитору долговой документ, подтверждающий обязанность должника. Таким долговым документом, например, является вексель. Долговым документом может быть и долговая расписка, когда она подтверждает заключение договора займа и передачу заимодателем заемщику определенной суммы денег (ч. 2 ст. 1047 ГКУ). В таких обязательствах кредитор должен вернуть должнику долговой документ, принимая исполнение, например, после погашения векселя вернуть его должнику, после возврата займа заимодатель обязан вернуть расписку заемщику.

Если кредитор по какой-то причине не может вернуть долговой документ должнику, он обязан выдать последнему расписку и указать в ней о невозможности возврата долгового документа.

Требований к форме расписки законодательство не устанавливает, но, принимая во внимание цель такой расписки — подтвердить факт выполнения обязательства, в ней должно быть указано, какое именно обязательство выполнено, на основании какого договора оно возникло, стороны обязательства, дата и время выполнения обязательства. Расписка должна быть составлена таким образом, чтобы подтвердить, что обязательство было выполнено надлежащим образом и в надлежащий срок.

Очень важно, чтобы документы, подтверждающие выполнение обязательства (акт приемки-передачи выполненных работ или оказанных услуг, акт приемки-передачи имущества, накладная и т. п.), были правильно оформлены. Если документ подписывается от имени юридического лица, то он должен быть подписан уполномоченным на это лицом.

Оформляя документы, подтверждающие выполнение обязательства, не следует также забывать, что они являются первичными документами бухгалтерского учета и должны соответствовать требованиям, изложенным в уже упоминавшейся ст. 9 Закона о бухучете.

При необходимости в договоре может быть указан конкретный перечень тех документов, которые должны быть переданы по результатам выполнения договора (двусторонний акт, накладная и т. п.). Некоторые специалисты рекомендуют прямо в договоре закреплять положение, согласно которому все документы, подтверждающие выполнение обязательств сторон по договору, должны быть оформлены с соблюдением всех требований к первичному документу. Бухгалтеру следует ознакомить сотрудников, которые занимаются выполнением договора, с формами первичных учетных документов, подлежащих составлению в ходе выполнения договора, сроками предоставления документов в бухгалтерию.

Как правило, факт выполнения работ (предоставления услуг) подтверждается оформлением соответствующего акта. В то же время ни бухгалтерские нормативные документы, ни Закон о налоге на прибыль (пп. 11.2.1 и 11.3.1 ст. 11), ни Закон об НДС (пп. 7.5.1 и 7.3.1 ст. 7) не требуют, чтобы подтверждающим документом был именно акт выполненных работ*.

* Прямое указание на «акт, удостоверяющий факт получения услуг» содержится только в абзаце втором п. 4.3 ст. 4 Закона об НДС: дата его составления будет учитываться для определения обменного курса при пересчете стоимости услуг, которые поставляются нерезидентом, в украинские гривни.

Необходимость в акте выполненных работ не возникает при наличии следующих условий:

— первым событием является оплата работ, услуг;

— у субъекта хозяйствования есть другие документы, подтверждающие факт выполнения работ (предоставления услуг);

— договором с контрагентом не предусмотрено, что выполнение договорных обязательств сторонами оформляется путем подписания акта выполненных работ (предоставленных услуг);

— в законодательстве отсутствует прямое указание на обязательность оформления акта выполненных работ (предоставленных услуг).

Одновременное соблюдение всех перечисленных условий позволяет как избежать проблем с налоговым и бухгалтерским учетом, так и обеспечить себя надлежащими доказательствами выполнения условий договора на случай возникновения спора с контрагентом по договору.

Как видим, необходимость в подписании акта возникает, когда подтвердить факт выполнения работ (предоставления услуг) больше нечем. В этих случаях акт выполненных работ является наиболее оптимальным вариантом оформления сторонами факта выполнения всех договорных условий, однако, как показывает практика, не единственным. Так, налоговики признают, что фактическое получение соответствующей услуги может быть подтверждено не только актом сдачи-приемки услуг, но и каким-либо другим документом, например, в отношениях с нерезидентом инвойсом, если он содержит реквизиты, подтверждающие фактическое предоставление услуг (см. письма ГНАУ от 30.06.2006 г. № 12304/7/15-0517, от 30.06.2006 г. № 7132/6/15-0516).

То, что выполнение условий договора о выполнении работ (предоставлении услуг) может подтверждаться и другими, кроме акта выполненных работ, документами (например, письмами-заказами и счетами на оплату, выписанными исполнителем по договору), признают и суды (см. постановления ВХСУ от 18.04.2007 г. по делу № 2-3/10237-2006, от 01.11.2006 г. по делу № 7/208).

Сторонам не избежать необходимости подписания акта выполненных работ (предоставленных услуг) в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законодательством. Например, ГКУ в отношении договора строительного подряда предусматривает, что передача работ подрядчиком и принятие их заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (ч. 4 ст. 882 ГКУ). В случае отказа одной из сторон от подписания акта об этом делается указание в акте и он подписывается другой стороной. Приказом Минрегионстроя от 04.12.2009 г. № 554 утверждены типовые формы первичных учетных документов в строительстве № КБ-2в «Акт приемки выполненных подрядных работ» и № КБ-3 «Справка о стоимости выполненных подрядных работ». При этом согласно разъяснению Минрегионстроя (см. письмо от 16.03.2010 г. № 12/19-3-9-14-295) они обязательны для применения при проведении взаиморасчетов за выполненные работы между заказчиками и исполнителями работ по строительству, которое осуществляется за счет бюджетных средств и средств предприятий, учреждений и организаций государственной собственности. По объектам, строительство которых осуществляется за счет других источников финансирования, типовые формы применяются в соответствии
с условиями договора подряда.

Из положений ГКУ, устанавливающих требования к порядку сдачи работ по договору строительного подряда, следует, что подписанный только одной из сторон акт является полноценным документом, подтверждающим выполнение работ. Соответственно, такой односторонний акт вполне может использоваться для целей налогового и бухгалтерского учета.

Обратим внимание еще на одну особенность подрядных отношений. В ч. 5 ст. 853 ГКУ предусмотрено правило, применимое для всех видов договора подряда (кроме строительного) на случай непринятия заказчиком выполнения договора. Звучит оно так: «Если заказчик в течение месяца уклоняется от принятия выполненной работы, подрядчик имеет право после двукратного предупреждения продать результат работы, а сумму выторга, за вычетом всех полагающихся подрядчику платежей, внести на депозит нотариуса, нотариальной конторы на имя заказчика, если иное не предусмотрено договором». Однако на случай возникновения спора подрядчик должен обеспечить себя доказательствами непринятия заказчиком выполнения договора. Таким доказательством может быть заказное письмо, направленное заказчику, с предложением подписать акт выполненных работ.

Возникает вопрос, как такая операция должна быть отражена в учете подрядчика: как продажа своей продукции или все же чужой? Для ответа на этот вопрос обратимся к ч. 6 ст. 853 ГКУ, согласно которой «если уклонение заказчика от принятия выполненной работы обусловило изменение срока сдачи работы, считается, что право собственности на изготовленную (переработанную) вещь перешло к заказчику в момент, когда должна была произойти ее передача». Из этого положения следует, что если, например, срок сдачи работы по договору наступил 29.10.2010 г., и заказчик уклонился от принятия работы (не обосновал свой отказ от предложения подрядчика принять выполнение работы, проигнорировал предложение подрядчика принять его и т. п.), то уже с этого момента собственником вещи, изготовленной (отремонтированной, переработанной) по договору подряда, будет заказчик, а значит у подрядчика она будет находиться на временном хранении. Как предусмотрено ГКУ, по истечении месяца с момента, когда заказчик должен был принять результат работ, у подрядчика возникает право его продать. Перед тем, как перейти к его реализации, подрядчику нужно не менее двух раз предупредить о своих намерениях заказчика.
И если тот по-прежнему будет уклоняться от принятия результатов работ, подрядчик может приступить к продаже. Причем в договоре купли-продажи он будет выступать от своего имени, но продавать будет имущество, право собственности на которое принадлежит заказчику. Это дает основания распространить на данную операцию правила налогообложения посреднических операций (подробнее об этом — см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2010, № 54). За счет средств, полученных за реализацию результатов работ, подрядчик закрывает задолженность кредитора перед ним. Остаток средств, превышающих сумму задолженности, вносится на депозит нотариуса.

Чтобы обезопасить себя от требований недобросовестного заказчика, который может вдруг забыть о том, что ему были предоставлены услуги (или результат выполненных работ), а также от непредсказуемых налоговиков, которые могут передумать и не признать другой документ в качестве подтверждающего, рекомендуем все же настаивать на подписании акта выполненных работ (предоставленных услуг).

В договор целесообразно включить условие, предусматривающее, что стороны подтверждают выполнение договорных обязательств путем подписания акта выполненных работ. Для той стороны договора, которая по тем или иным причинам заинтересована в получении подписанного другой стороной акта, такой пункт договора будет весомым аргументом, чтобы настоять на подписании акта. Так, в нем можно предусмотреть примерно следующее:


«Выполнение условий договора оформляется актом премки-передачи выполненных работ (предоставленных услуг), который подписывают обе стороны договора в течение __ дней после уведомления исполнителем заказчика о выполнении договорных обязательств. Если одна из сторон уклоняется от подписания акта, вторая сторона направляет заказным письмом составленный ею акт для подписания его второй стороной договора. Если в течение ___ дней вторая сторона не подписывает акт или не представляет письменные возражения к его содержанию, считается, что она подтверждает фактическое выполнение договорных условий, указание на которое содержит направленный ей акт».


При возникновении спора истцу нужно будет подать доказательства того, что он уведомил вторую сторону договора о необходимости подписать акт выполненных работ (постановление ВХСУ от 29.05.2006 г. по делу № 45/381-05). Отметим, что такой пункт не следует включать в договор строительного подряда, поскольку в его отношении ГКУ предусмотрел, каким образом подтверждается условие выполнения договора, если одна из его сторон отказывается от подписания акта.

Какие реквизиты должен содержать акт выполненных работ? Это еще один дискуссионный вопрос, связанный с оформлением документов, подтверждающих фактическое получение налогоплательщиком результатов работ (услуг). Налоговики в течение уже продолжительного периода времени отстаивают позицию, согласно которой такие документы должны содержать все реквизиты первичного документа, названные в ст. 9 Закона о бухучете и п. 2.4 Положения № 88, а именно: наименование предприятия, учреждения, от имени которых составлен документ, название документа, дата и место составления, содержание хозяйственной операции и ее показатели (в натуральном и стоимостном выражении), должности, фамилии и подписи лиц, ответственных за осуществление хозяйственной операции и составление первичного документа.

В то же время законодательство о налогообложении предъявляет к документам, на основании которых увеличиваются валовые доходы и валовые расходы, а также отражаются налоговые обязательства, только одно требование — подтверждение ими фактического осуществления операции. Это дает основание утверждать, что требования Закона о бухучете распространяются только на документы, по которым ведется
бухучет. Следовательно, отсутствие в документе перечисленных в
ст. 9 Закона о бухучете реквизитов не должно повлечь снятия валовых расходов.

Однако налоговики придерживаются иного мнения (см. письма ГНАУ от 30.06.2006 г. № 12304/7/15-0517, от 27.12.2004 г. № 14170/5/14-3216). На том, чтобы в акте выполненных работ присутствовали все указанные в ст. 9 Закона о бухучете реквизиты, настаивает и Минфин (см. письмо от 11.06.2007 г. № 31-34000-10-16/11926). Но если Минфин к такому выводу приходит только для целей бухгалтерского учета, что делает его вполне обоснованным, то ГНАУ его распространяет и на налоговый учет.

Приведем примеры с разделами договоров, устанавливающими порядок приемки-передачи результатов предоставленных услуг.

 

 

ДОГОВОР КОМИССИИ

 

<…>

3. ПОРЯДОК ПРИЕМКИ-ПЕРЕДАЧИ ПРЕДОСТАВЛЕННЫХ УСЛУГ

3.1. Акты приемки-передачи предоставленных услуг составляются и подписываются Сторонами ежемесячно в течение ______ банковских дней со дня подачи Комитенту отчета о выполненном поручении.

3.2. Согласованный и подписанный Сторонами акт приемки-передачи предоставленных услуг является основанием для выплаты комиссионного вознаграждения. В случае если одна из Сторон без достаточных оснований отказывается от подписания акта приемки-передачи предоставленных услуг в установленные Договором сроки, другая Сторона вправе требовать подписания этого акта в судебном порядке.

<…>

 

ДОГОВОР О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ

 

<…>

4. ПОРЯДОК ПОДТВЕРЖДЕНИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ УСЛУГ ПО ДОГОВОРУ

4.1. Выполнение условий настоящего Договора оформляется актом, который подтверждает предоставление Исполнителем услуг по Договору. Акт подписывается Сторонами ежемесячно в течение 5 календарных дней по окончании календарного месяца и должен содержать перечень услуг, предоставленных Исполнителем Заказчику, замечания по качеству предоставленных услуг, общую стоимость предоставленных услуг.

4.2. При частичном выполнении Исполнителем своих обязательств по Договору оплата его услуг осуществляется Заказчиком пропорционально объему выполненных обязательств, что определяется соответствующим актом.

4.3. При выявлении фактов ненадлежащего предоставления Исполнителем услуг по Договору, Сторонами Договора составляется двусторонний акт с указанием выявленных недостатков, порядка и сроков их устранения, а также условий взаиморасчета.

<…>

 

5.8. Ответственность сторон договора

 

В договоре должен быть раздел, устанавливающий ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение его условий. Так, среди мер, которые могут применяться в случае нарушения одной из сторон условий договора, законодательство предусматривает: возмещение убытков, взыскание неустойки, расторжение договора в одностороннем порядке либо внесение в него изменений.

Возмещение убытков. Согласно ст. 623 ГКУ должник, нарушивший обязательство, должен возместить кредитору причиненные этим убытки. При этом размер убытков доказывается кредитором.

В состав подлежащих возмещению убытков включаются:

— стоимость утраченного, поврежденного или уничтоженного имущества, определенная в соответствии с требованиями законодательства;

— дополнительные расходы (штрафные санкции, уплаченные другим субъектам, стоимость дополнительных работ, дополнительно израсходованных материалов, затраты по доставке товара ускоренным способом и др.), понесенные стороной в результате нарушения обязательства должником;

— неполученная прибыль (утраченная выгода), на которую сторона имела основания рассчитывать в случае надлежащего выполнения обязательства должником (если, например, в результате несвоевременной поставки семян была сорвана посевная, в связи с чем заказчик не сможет получить прибыль от реализации выращенного урожая).

В состав убытков входят не только фактически понесенные предприятием расходы, но и расходы, которые оно должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг и т. п.

Что касается размера подлежащей возмещению упущенной выгоды, то ГКУ его минимальным пределом считает прибыль должника, полученную вследствие нарушения обязательства по договору.

Следует обратить внимание, что расчет понесенных убытков кредитор имеет право изменить до выполнения решения суда, например, в случае увеличения цен на имущество, для приобретения которого взыскиваются средства (см. п. 2.1 письма Высшего арбитражного суда Украины от 07.03.96 г. № 01-8/106 «О некоторых вопросах практики применения отдельных норм действующего законодательства при решении споров»).

Хотим отметить, что ГКУ и ХКУ несколько по-разному решают вопрос о том, в какой части должны возмещаться нанесенные убытки в случае если договором также предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства. Так, согласно ст. 624 ГКУ если за нарушение обязательства установлена неустойка, она подлежит взысканию в полном размере независимо от возмещения убытков. В то же время в договоре стороны могут оговорить, что убытки возмещаются только в части, не покрытой неустойкой, либо предусмотреть взыскание неустойки без права на возмещение убытков, или предоставить кредитору право выбора — взыскивать неустойку (штраф и/или пеню) либо сумму убытков.

В свою очередь ХКУ в качестве общего правила в ст. 232 предусматривает, что если за невыполнение либо ненадлежащее выполнение обязательства установлены штрафные санкции, то убытки возмещаются в части, не покрытой этими санкциями. В то же время ХКУ допускает для сторон договора возможность урегулировать этот вопрос прямо в договоре, указав, что в случае нарушения обязательств взысканию подлежат:

— только штрафные санкции;

— убытки и штрафные санкции в полном объеме;

— по выбору кредитора либо убытки, либо штрафные санкции.

На практике чаще всего используется второй из приведенных вариантов. В то же время, если стороны в договоре прямо не оговорят, какой из вариантов они выбрали, суды будут исходит из того, что возмещению подлежат убытки, не покрытые неустойкой (см. п. 44 Информписьма № 01).

Для того чтобы суд удовлетворил требование о взыскании понесенных убытков, кредитору необходимо предоставить доказательства:

— нарушения должником условий договора;

— факта причинения убытков и их размера;

— причинной связи между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Доказывать наличие вины должника кредитору не нужно: в сфере гражданско-правовых отношений действует презумпция виновности и если должник не докажет, что он не виновен в наступлении указанных выше последствий, к нему применяются меры договорной ответственности. Хотя не можем не сказать о том, что суды о названной презумпции достаточно часто забывают, отказывая кредиторам в удовлетворении иска о возмещении причиненных убытков, ссылаясь на недоказанность вины должника.

Неустойка (штраф, пеня). Согласно ст. 549 ГКУ неустойкой (штрафом, пеней) является денежная сумма или другое имущество, которые должник должен передать кредитору в случае нарушения обязательства.

Право на неустойку не зависит от того, понес ли кредитор убытки в результате нарушения должником своих обязательств.

Штраф исчисляется в процентах от суммы невыполненного либо ненадлежащим образом выполненного обязательства. Так, договором может быть предусмотрено, что в случае неуплаты оговоренной в договоре суммы в установленный срок уплате подлежит штраф в размере 30 % от неуплаченной суммы.

Пеня же устанавливается в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки выполнения. Из данного положения следует, что пеня может применяться только в случае нарушения денежного обязательства. Однако не можем не сказать о том, что в судебной практике есть отдельные решения, которыми были удовлетворены требования о взыскании пени в случае невыполнения обязательств по поставке товаров, выполнению работ, предоставлению услуг (см., например, постановление ВХСУ от 07.06.2005 г. по делу № 35/475-04).

Следует отметить, что суды признают возможность одновременно в договоре предусматривать за нарушение обязательства и штраф, и пеню (см. постановление ВХСУ от 26.02.2008 г. № 15/548).

Одним из наиболее спорных вопросов, возникающих на практике, является вопрос о том, ограничен ли размер пени за невыполнение обязательств по договору. Закон № 543 предусматривает, что размер пени исчисляется от суммы просроченного платежа и не может превышать двойной учетной ставки НБУ, действовавшей в период, за который уплачивается пеня. ВХСУ в п. 49 Информписьма № 01 указал, что стороны договора могут предусмотреть в нем любой размер пени, в том числе превышающий законодательно установленный. Однако далее ВХСУ продолжает свою мысль, указывая, что независимо от того, какой размер пени будет предусмотрен в договоре, взысканию подлежит только пеня, размер которой не превышает двойную учетную ставку НБУ. Получается несколько парадоксальная ситуация: если должник добровольно в досудебном порядке согласен уплатить предусмотренные договором санкции, то размер пени может превышать двойную учетную ставку НБУ; если же дело дойдет до взыскания штрафных санкций в суде, то размер пени будет ограничен. В то же время суды на практике достаточно часто отклоняются от высказанной ВХСУ позиции, удовлетворяя требования о взыскании пени в размере, превышающем двойную учетную ставку НБУ.

Суды все чаще применяют на практике такой механизм расчета пени (см. постановление Киевского межобластного апелляционного хозяйственного суда от 25.01.2008 г. № 21/204):

Сумма основного долга

х

Размер пени в процентах

:

365

х

Количество дней просрочки

Такой механизм объясняется тем, что пеня является годовой ставкой и начисляется за каждый день просрочки путем умножения однодневной ставки пени (годовая ставка, деленная на количество дней в соответствующем году) на количество дней просрочки (см. постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 23.06.2008 г. № 32/14).

Обратим также внимание на срок, в течение которого начисляется пеня, и на срок, в течение которого она может быть взыскана. Согласно ч. 6 ст. 232 ХКУ начисление штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства прекращается через 6 месяцев со дня, когда обязательство должно было быть исполнено.
В то же время
ч. 2 ст. 258 ГКУ устанавливает срок исковой давности в один год для взыскания пени. При этом срок исковой давности по пене следует считать за каждый день отдельно.

Отметим, что размер взыскиваемой неустойки может быть уменьшен судом, если он значительно превышает размер причиненного нарушением договора ущерба. Кроме того, суд принимает во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение сторон (см. постановление ВХСУ от 11.03.2008 р. № 1/492).

Инфляционные и три процента годовых. Согласно ч. 2 ст. 625 ГКУ должник, просрочивший выполнение денежного обязательства, по требованию кредитора обязан уплатить сумму долга с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки, а также три процента годовых от просроченной суммы, если другой размер процентов не установлен договором либо законом.

Достаточно долго оставался дискуссионным вопрос о правовой природе трех процентов годовых — являются они платой за использование чужих денежных средств, неустойкой (заменяющей пеню) или иным видом санкции за нарушение денежных обязательств по договору. И если для ГНАУ этот вопрос продолжает оставаться до конца не решенным, то высшие судебные инстанции давно пришли к выводу, что три процента годовых вместе с суммой инфляционных начислений не являются санкциями за невыполнение или ненадлежащее выполнение денежных обязательств, они представляют собой способ защиты имущественных интересов кредитора от обесценивания денежных средств вследствие инфляционных процессов и гарантируют получение компенсации от должника за использование удерживаемых им денежных средств (см. постановление ВХСУ от 16.01.2007 г. № 19/12/06). При этом индекс инфляции применяется только к денежным обязательствам, выраженным в национальной валюте. В части применения трех процентов годовых таких ограничений нет.

Поскольку плата за пользование чужими денежными средствами в виде трех процентов годовых не является штрафной санкцией, а тем более пеней, на нее не распространяется уже рассматриваемое нами ограничение, установленное Законом № 543.

Обращаем внимание: три процента годовых начисляются только на саму сумму долга без учета пени либо штрафа.

Интересно, что ВХСУ в своей практике исходит из того, что при нарушении денежных обязательств три процента годовых и инфляционные начисления применяются даже в том случае, если установлено отсутствие вины должника за просрочку выполнения такого обязательства.

Инфляционные и три процента годовых можно взыскать и в том случае, если в договоре не установлено, какую ответственность за нарушение его условий несут стороны. В такой ситуации сторона договора может также требовать возмещения понесенных в результате нарушения договора второй стороной убытков, если сможет доказать причинно-следственную связь между ними и допущенным второй стороной нарушением.

Субъектам хозяйствования необходимо помнить, что начисление трех процентов годовых и инфляционных продолжается даже после вынесения решения суда о взыскании основной суммы долга, штрафных санкций, трех процентов годовых и инфляционных начислений (рассчитанных на момент вынесения решения) до момента фактической выплаты суммы долга (см. постановление ВХСУ от 29.03.2007 г. по делу № 13/383).

Нарушение обязательства одной из сторон договора может стать основанием для одностороннего отказа от договора второй стороной.

По общему правилу, установленному ст. 525 ГКУ, односторонний отказ от обязательства не допускается. Поэтому право на односторонний отказ должно быть предусмотрено законом или договором. Чтобы реализовать свое право на односторонний отказ от обязательства и зафиксировать момент прекращения или изменения условий обязательства, стороне договора следует письменно уведомить нарушившую обязательство сторону об одностороннем отказе.

Законом предусмотрено достаточно много случаев, когда сторона имеет право отказаться от обязательства вследствие нарушения его условий второй стороной.

Согласно ст. 538 ГКУ (встречное исполнение обязательств) в случае невыполнения одной из сторон своего обязательства либо при наличии очевидных оснований считать, что она не выполнит свое обязательство в установленный срок или выполнит его не в полном объеме, вторая сторона имеет право приостановить выполнение своего обязательства, отказаться от его выполнения частично или полностью.

Статья 665 ГКУ наделяет покупателя правом отказаться от договора купли-продажи в случае отказа продавца передать проданный товар. Также покупатель вправе отказаться от договора в случае, если продавцом не переданы в установленный срок принадлежности товара или документы, касающиеся товара (ст. 666 ГКУ). Покупатель может отказаться от оплаты товара (или от договора) и в других случаях, например, в случае несоответствия товара условиям относительно ассортимента (ст. 672 ГКУ), качества (ст. 678 ГКУ), комплектности (ст. 684 ГКУ), установленных договором и т. п. Аналогично, продавец также имеет право отказаться от договора или исполнения отдельных обязательств по договору в случае невыполнения покупателем своих обязательств.

Инструментом, который стороны договора могут использовать в тех исключительных случаях, когда изменение условий договора или его расторжение является необходимым для сохранения баланса имущественных интересов сторон договора, но при этом закон и договор не предоставляют права на односторонний отказ от обязательства, а вторая сторона не нарушила условия обязательства, является ст. 652 ГКУ. В соответствии с ней при недостижении согласия сторонами относительно изменения условий договора или его расторжения договор может быть изменен или расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора.

При заключении договора важно также учесть, что в случае возникновения спора контрагент может сразу обратиться в суд без предварительного направления претензии. Так, ВХСУ отвечает отрицательно на вопрос о том, обязательно ли направлять претензию контрагенту (см. постановление ВХСУ от 29.01.2009 г. № 4/107), подчеркивая, что согласно требованиям действующего законодательства досудебное урегулирование спора не является обязательным и субъекты хозяйствования, нарушившие имущественные права и законные интересы своих контрагентов по договору, обязаны их восстановить независимо от направления претензии. Такой вывод суд делает, основываясь на позиции Конституционного Суда Украины, который в свое время признал, что установление законом либо договором досудебного урегулирования спора не лишает сторону договора, права которой нарушены, возможности непосредственно обратиться в суд, не направляя предварительно контрагенту претензию (см. решение от 09.07.2002 г. № 15-рп/2002).

Исключения составляют случаи, когда обязательность досудебного урегулирования спора, т. е. предварительного направления претензии, предусмотрена международным договором, ратифицированным Украиной. Например, необходимость предъявления претензии предусмотрена Конвенцией о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) от 09.05.80 г. Соответственно, если стороны договора подпадают под ее действие, то обращение в суд без предварительного
направления претензии контрагенту в этих случаях может повлечь отказ в удовлетворении исковых требований (см.
постановление ВХСУ от 11.10.2007 г.
№ 22/147-07
).

На практике субъекты хозяйствования, чтобы иметь дополнительную гарантию того, что контрагент, прежде чем обращаться с иском в суд, предложит урегулировать спор, направив претензию, иногда устанавливают штраф за несоблюдение предусмотренного договором досудебного порядка урегулирования споров. Судебная практика в вопросе о правомерности установления такого штрафа пока умалчивает.

Отметим, что, несмотря на все неоднозначное отношение налоговиков к случаям, когда срок исковой давности считается прерванным, суды одним из таких случаев всегда признают ответ на претензию, в котором должник признает за собой долг (см. постановления ВХСУ от 02.10.2008 г. № 1/60, от 05.11.2008 г. № 25/434-49/202).

 

5.9. Закрепление в договоре обстоятельств, освобождающих от ответственности

 

Среди таких обстоятельств законодательство называет:

1) нарушение условий договора кредитором, которое делает невозможным исполнение обязательств должником;

2) случай, форс-мажор, непредвиденная и непреодолимая сила;

3) существенное изменение обстоятельств;

4) случаи, предусмотренные сторонами в самом договоре.

Остановимся на каждом из них.

Нарушение условий договора кредитором. Субъект хозяйствования несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение хозяйственного обязательства, если не докажет, что им приняты все зависящие от него меры для предупреждения такого хозяйственного правонарушения. Одним из способов освободить себя от ответственности за нарушение договора для должника является предоставление доказательств того, что договор не был выполнен из-за действий (бездействия) кредитора.

Как указано в ч. 4 ст. 612 ГКУ, должник не считается просрочившим выполнение обязательства, пока оно не может быть выполнено в результате просрочки кредитора. В свою очередь, кредитор считается просрочившим выполнение хозяйственного обязательства, если он отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником, или не осуществил действия, предусмотренные законом, другими правовыми актами, или следующие из содержания обязательства, до совершения которых должник не мог выполнить своего обязательства перед кредитором.

В качестве примера действий кредитора, приводящих к невозможности исполнения обязательств по договору должником, можно привести случаи, когда арендодатель не уведомляет арендатора об изменении своих платежных реквизитов, что приводит к невозможности внесения арендной платы (см. постановление ВХСУ от 13.03.2008 г. № 22/158д/06-10/192/07), заказчик не финансирует выполнение строительных работ (см. постановление ВХСУ от 13.03.2008 г. № 39/243).

Просрочка кредитора не только освобождает должника от ответственности за неисполнение договора, но и дает право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка возникла по вине самого должника.

Однако обращаем внимание: после окончания просрочки кредитора должник вновь в полном объеме несет ответственность за исполнение своей части обязательств по договору.

Случай или непреодолимая сила. Согласно ст. 617 ГКУ лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за такое нарушение, если докажет, что это произошло в результате случая или непреодолимой силы. Это правило применяется ко всем договорным отношениям за исключением тех из них, по которым сделана специальная оговорка в законодательстве, указывающая, что случай не освобождает стороны того или иного договора от ответственности за невыполнение
его условий.

Судебная практика исходит из того, что такие обстоятельства могут быть вызваны исключительными погодными условиями и стихийным бедствием (ураган, буря, наводнение, нагромождение снега, гололед, землетрясение, пожар, проседание грунта, замерзание моря, закрытие морских проливов и др.) либо непредвиденными ситуациями, которые происходят независимо от воли и желания заказчика либо исполнителя (война, блокада, забастовка, авария).

При этом, как прямо указано в ст. 617 ГКУ, не считается освобождающим от ответственности случаем, в частности, несоблюдение своих обязанностей контрагентом должника, отсутствие на рынке товаров, необходимых для исполнения обязательства, отсутствие у должника необходимых средств. Это так называемые факторы обычного коммерческого риска, которые не могут служить основанием для освобождения от обязанности выполнить договор (см. постановление ВХСУ от 11.01.2005 г. по делу № 13/151). В нынешних условиях ВХСУ особое внимание обращает на то, что тяжелое финансовое положение также не может служить таким основанием (см. постановление ВХСУ от 16.12.2008 г. № 28/124).

Факт того, что непреодолимые обстоятельства, или хорошо всем известный форс-мажор, имели место, должен быть подтвержден:

— решениями уполномоченных органов другого государства, легализированными консульскими учреждениями Украины, — в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы или стихийного бедствия на территории такого государства;

— решением Президента Украины о введении чрезвычайной экологической ситуации в отдельных местностях Украины, утвержденным Верховной Радой Украины, либо решением Кабмина о признании отдельных местностей Украины пострадавшими от наводнения, засухи, пожара и других видов стихийного бедствия;

— заключением других органов, уполномоченных в соответствии с законодательством удостоверять обстоятельства форс-мажора (например, согласно ч. 3 ст. 14 Закона Украины «О торгово-промышленных палатах в Украине» от 02.12.97 г. № 671/97-ВР ТПП Украины удостоверяет обстоятельства форс-мажора согласно условиям внешнеторговых соглашений и международных договоров Украины).

Чтобы считать установленным факт невозможности исполнения обязательств по договору в связи с действием определенных внешних факторов, для суда может быть достаточно, например, справки центра гидрометрологии о том, что в определенный период времени выполнение работ по договору было запрещено в связи с неблагоприятными погодными условиями. В частности, существует запрет на электросварочные работы во время дождя либо снегопада, а также на выполнение монтажных работ на высоте в открытых местах, если скорость ветра составляет 15 м/с и более, во время гололеда, грозы, тумана (см. постановление ВХСУ от 12.02.2008 г. № 11/457).

Отметим, суд может также принять во внимание факт, что выполнение обязательства стало невозможным в связи с общеизвестными событиями (эмбарго, торговая блокада, военные действия и т. п.), и поэтому не потребовать предоставления подтверждающего документа.

В отдельных случаях суды в качестве непреодолимого обстоятельства рассматривают принятие нормативно-правового либо индивидуального акта органом государственной власти либо местного самоуправления, который делает невозможным исполнение обязательств по договору. Как пример — выведение по решению вышестоящего государственного органа из сферы компетенции арендодателя полномочий по управлению имуществом, арендуемым субъектом хозяйствования (см. постановление ВХСУ от 18.01.2007 г. по делу № 7/13-42/49), либо отнесение такого имущества к объектам, подлежащим приватизации (см. постановление ВХСУ от 17.04.2008 г. № 45/322), может расцениваться как основание для расторжения договора аренды.

Можно привести и другие примеры внешнего вмешательства со стороны третьих лиц, которое делает невозможным исполнение договорных обязательств. Так, в постановлении ВХСУ от 13.03.2008 г. № 39/243 управлением железной дороги издан приказ о запрете загрузки угля по определенному направлению в связи с большим скоплением вагонов. Как указал суд, такое обстоятельство не могло быть предусмотрено поставщиком, оно носит для него непреодолимый характер и стало причиной неисполнения обязательств по договору. В этой связи даже предлагают выделить новое понятие — «юридический форс-мажор», под которым понимать действие актов органов законодательной и исполнительной власти, которые вводят запреты и ограничения на определенные действия (например, изменяют порядок налогообложения, таможенные условия, вводят ограничения в торговой деятельности и др.), в результате которых становится невозможным либо крайне затруднительным исполнение обязательств по договору.

Следует обратить внимание: данная позиция не является устоявшейся для ВХСУ и в другом своем постановлении суд указал, что, например, с поставщика не может быть снята ответственность за ненадлежащее и несвоевременное исполнение обязательств по договору в связи с действиями государственных органов в пределах их компетенции.

Существенное изменение обстоятельств. Согласно ст. 652 ГКУ в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора, договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон, если иное не установлено договором или не следует из сути обязательства. При этом ГКУ предлагает изменение обстоятельств считать существенным в том случае, если они изменились настолько, что если бы стороны могли это предусмотреть, они не заключили бы договор или заключили бы его на других условиях (ч. 1 ст. 652 ГКУ).

Если субъект хозяйствования хочет воспользоваться ссылкой на ст. 652 ГКУ как основанием для неисполнения договора, ему предварительно необходимо обратиться ко второй стороне с предложением внести в договор изменения, которые бы учли существенно изменившиеся обстоятельства по сравнению с теми, из которых стороны исходили при заключении договора, либо вовсе расторгнуть договор. Если контрагент не согласен с таким предложением, субъект хозяйствования может попытать счастья в суде. При этом в исковом заявлении ему необходимо будет обосновать наличие одновременно таких условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такое изменение обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств обусловлено причинами, которые заинтересованная сторона не могла устранить после их возникновения при всей добросовестности и осмотрительности, которые от нее требовались;

3) исполнение договора нарушило бы соотношение имущественных интересов сторон и лишило бы заинтересованную сторону того, на что она рассчитывала при заключении договора;

4) из сути договора либо обычаев делового оборота не следует, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В отличие от случаев непреодолимой силы существенное изменение обстоятельств не приводит к невозможности исполнения договора, однако коренным образом меняет соотношение имущественных интересов сторон договора.

Анализ судебной практики Украины показывает, что суды крайне неохотно признают возможность применения ст. 652 ГКУ, оставаясь в большинстве случаев верными принципу «Договоры должны исполняться», отраженному в ст. 526 ГКУ, согласно которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями ГКУ, других актов гражданского законодательства, а также в ст. 629 ГКУ, предусматривающей обязательность исполнения договоров.

Среди случаев, когда высшие судебные инстанции все же приходили к выводу об обоснованности требований, основанных на ст. 652 ГКУ, можно, например, назвать принятие нормативного акта, действие которого ограничивает возможность предоставления в аренду государственного и коммунального имущества, что является основанием для расторжения заключенных ранее договоров аренды имущества, на которое такой нормативный акт распространяется (см. постановление ВСУ от 17.06.2008 г.); значительное (в 10 и более раз) повышение цены аренды по сравнению с ценой, указанной в долгосрочном договоре аренды (см. постановление ВСУ от 15.05.2007 г.) и др. Мировая практика к таким случаям также относит прекращение государственного финансирования определенного объекта, принятие судебного решения, дефолт.

Интересно, что в Украине создан прецедент признания финансового кризиса основанием, освобождающим от ответственности за нарушение договорных обязательств в связи с существенным изменением обстоятельств, на законодательным уровне. Речь идет о Законе Украины «О предупреждении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства» от 25.12.2008 г. № 800-VI, которым введен запрет на расторжение физическими и юридическими лицами договоров, результатом которых является передача застройщиками завершенного объекта (части объекта) жилищного строительства при условии, что по таким договорам осуществлена 100-процентная оплата, кроме случаев, когда такое расторжение осуществляется по согласию сторон.

Случаи, предусмотренные сторонами в самом договоре. Это так называемые отменительные обстоятельства. Согласно ч. 2 ст. 212 ГКУ лица, заключающие сделку, могут оговорить прекращение прав и обязанностей указанием на обстоятельство, в отношении которого неизвестно, наступит оно или нет (отменительное обстоятельство). Таким обстоятельством может быть как случай непреодолимой силы, так и обстоятельства, не носящие такого характера (см. п. 47 Информписьма № 01).

В качестве примера обстоятельства, с которым стороны могут связывать прекращение определенных обязательств, установленных в договоре, может выступать отказ лицензирующего органа продлить срок действия лицензии на определенную деятельность, если ее наличие является необходимым для выполнения договора.

Несмотря на существование целого ряда оснований, по которым договорные обязательства могут не исполняться без наступления штрафных санкций для сторон, все же надеемся, что приоритетным принципом для субъектов хозяйствования будет оставаться принцип обязательности договора, без которого невозможна стабильность в хозяйственных отношениях.

Приведем несколько возможных формулировок раздела договора, касающегося ответственности сторон.

 

ДОГОВОР КОМИССИИ

 

<…>

4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

4.1. В случае нарушения своих обязательств по этому Договору Стороны несут ответственность, определенную этим Договором и действующим в Украине законодательством. Нарушением обязательства являются его невыполнение или ненадлежащее выполнение, то есть выполнение с нарушением условий, определенных содержанием обязательства.

4.2. В случае нарушения предусмотренных Договором сроков выплаты комиссионного вознаграждения Комитент уплачивает Комиссионеру пеню в размере двойной учетной ставки НБУ от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

4.3. Комитент имеет право отказать Комиссионеру в выплате комиссионного вознаграждения либо его части, если докажет, что Комиссионером нарушены условия Договора.

4.4. Уплата Стороной, виновной в нарушении условий Договора, установленных этим Договором либо действующим законодательством Украины штрафных санкций не освобождает ее от необходимости возместить другой Стороне в полном объеме причиненные убытки.

4.5. Уплата Стороной, виновной в нарушении условий Договора, штрафных санкций и (или) возмещение причиненных таким нарушением убытков не освобождает такую Сторону от обязанности выполнить Договор в натуре.

4.6. Стороны не несут ответственности за нарушение своих обязательств по этому Договору, если оно произошло не по их вине. Сторона считается невиновной, если она докажет, что применила все зависящие от нее меры для надлежащего выполнения обязательства.

4.7. Стороны освобождаются от частичного либо полного выполнения обязательств по этому Договору, если такое невыполнение произошло в результате действия непреодолимой силы, возникшей после заключения этого Договора в связи с событиями чрезвычайного характера, которые Сторона не могла ни предусмотреть, ни предупредить, включая объявленную войну, массовые беспорядки, эпидемии, блокаду, эмбарго, землетрясения, наводнения, пожары, другие стихийные бедствия. Сторона, для которой стало невозможно выполнить свои обязательства по этому Договору, должна немедленно, но не позднее 10 дней с даты наступления таких обстоятельств, в письменной форме уведомить другую Сторону об их возникновении, возможных сроках действия и окончания, что подтверждается актами Торгово-промышленной палаты Украины.

<…>

 

ДОГОВОР О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ

 

<…>

6. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

6.1. За ненадлежащее выполнение условий Договора Стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством и настоящим Договором.

6.2. При нарушении своих договорных обязательств виновная Сторона возмещает другой Стороне все понесенные убытки в полном объеме. Упущенная выгода возмещению не подлежит.

6.3. При невыполнении Заказчиком обязанностей, предусмотренных п. 2.2 Договора, действия непреодолимой силы, действий Заказчика, не согласованных с Исполнителем, Исполнитель не несет ответственности за ненадлежащее выполнение настоящего Договора.

6.4. При невыполнении либо ненадлежащем выполнении Исполнителем обязательств, предусмотренных п. ___ Договора, Исполнитель, кроме возмещения нанесенных этим Заказчику убытков, при условии установления его вины в допущенных нарушениях уплачивает в пользу Заказчика штраф в размере ______.

6.5. Заказчик уплачивает в пользу Исполнителя пеню в размере __ процентов от суммы задолженности за каждый день просрочки установленного в п. 5 настоящего Договора срока оплаты услуг Исполнителя.

 

7. ДЕЙСТВИЕ НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

7.1. Стороны освобождаются от частичного или полного выполнения обязательств по настоящему Договору, если такое невыполнение является следствием действия непреодолимой силы, возникшей после заключения настоящего Договора вследствие событий чрезвычайного характера, которые Сторона не могла ни предусмотреть, ни предотвратить, включая объявленную или фактическую войну, массовые беспорядки, эпидемии, блокаду, эмбарго, землетрясения, наводнения, пожары, другие стихийные бедствия. Сторона, для которой возникла невозможность выполнения своих обязательств по настоящему Договору, должна немедленно, но не позднее 10 дней с даты наступления таких обстоятельств, в письменной форме информировать другую Сторону о возникновении, возможных сроках действия и окончания указанных выше обстоятельств, что подтверждается актами Торгово-промышленной палаты Украины.

7.2. По окончании действий непреодолимой силы Стороны по настоящему Договору обязаны продолжить выполнение своих обязанностей в полном объеме.


Продолжение читать тут


Помітили помилку? Виділіть її та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити нас про це
загрузка...
Коментарі (0)