6712 4

«Шеф, усьо пропало», або Українські газові реалії

28.03.16
На початку квітня минулого року Парламент ухвалив Закон України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 р. № 329, який набрав чинності 8 травня 2015 року, а вступив у дію з 1 жовтня 2015 року. Як бачимо, Закон № 329 уже близько року як чинний, а діє майже півроку. Але, як кажуть, не приведи, Боже, жити в період змін! Нині питання закупівлі природного газу є як ніколи актуальним та важливим. Дійшло до того, що замовників почали попереджати про відключення від газорозподільної системи. Більшість торгів по газу відмінено, договори на перший місяць 2016 року не укладено. Чому ж так сталося та як вийти з такої ситуації, ми проаналізуємо далі.

 Автор: Дуброва Ярослава, начальник відділу Департаменту безпеки ПАТ «АК «Київводоканал»

ВИКОРИСТАНІ ДОКУМЕНТИ

ЦК  Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

КЦЗ — Кодекс цивільного захисту України від 02.10.2012 р. № 5403-VI.

Закон № 329 — Закон України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 р. № 329.

КГС — Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2493.

Правила постачання природного газу — Правила постачання природного газу, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2496.

Порядок № 921 — Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. № 921 (зі змінами).

ДК 016:2010 — Державний класифікатор продукції та послуг ДК 016:2010, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 р. № 457.

ДК 021:2015 — Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 р. № 1749.

Законопроект № 4034 — проект Закону про внесення змін до деяких законів України щодо вирішення проблемних питань з постачання природного газу за № 4034.

ВИКОРИСТАНІ СКОРОЧЕННЯ

Регулятор, НКРЕКП — Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Мінекономрозвитку — Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Підприємство — Державне підприємство «Зовнішторгвидав України».

«Готуй сани влітку» або хоча б восени!

Закон № 329 урегульовує правові засади функціонування ринку природного газу України.

Як передбачено цим законодавчим актом, ринок природного газу України функціонує на принципах вільної конкуренції. При цьому відповідно до пп. 1 та 2 ч. 1 ст. 13 Закону № 329 законодавець гарантує усім споживачам право вибору та зміни постачальника природного газу.

ДОВІДКА

Раніше замовники закуповували природний газ за переговорною процедурою закупівлі.

Але ж яку процедуру закупівлі природного газу, послуг з його транспортування, постачання замовник мав обрати з 1 жовтня минулого року, щоб діяти в правовому полі й водночас забезпечити потребу в природному газі, та яку процедуру закупівлі варто обирати нині?

Так, постачальник природного газу — це суб’єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу (п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону № 329).

При цьому законодавець передбачає такі поняття, як «побутовий споживач» і «споживач». Нас цікавить визначення саме поняття «споживач».

ДОВІДКА

Споживач — це фізична особа, фізична особа — підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання його для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Зауважимо, що постачання природного газу непобутовим споживачам, наприклад бюджетним установам, організаціям, здійснюється на підставі договорів про постачання природного газу, які мають бути укладені відповідно до ЦК та ГК.

Згідно з договором постачання природного газу постачальник зобов’язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов’язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, що передбачені договором.

Важливо! Законодавець передбачив істотні умови договору постачання природного газу, які обов’язково має містити такий договір (ч. 5 ст. 12 Закону № 329).

При цьому постачальник природного газу повинен мати ліцензію на право провадження такого виду господарської діяльності.

Ціни на постачання природного газу вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених Законом № 329, зокрема, у випадку постачання постачальником «останньої надії».

ДОВІДКА

Постачальник «останньої надії» — визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

Підсумуємо. З огляду на те, що де-юре ринок природного газу конкурентний, споживачі природного газу (у тому числі бюджетні установи, організації) мали б вільно обирати постачальника природного газу. Тобто замовники для закупівлі природного газу (в ліцензованих його постачальників) мали б проводити одну з конкурсних процедур.

А тепер повернемось в реальність.

Слід зазначити, що в замовників, які здійснюють закупівлю природного газу, виникають проблеми із забезпеченням природним газом у зв’язку із необхідністю проведення конкурсних торгів, оскільки де-факто у зв’язку з відсутністю конкуренції абсолютну більшість процедур державних закупівель замовники відміняють. Ринок постачання природного газу є обмеженим і не сформованим.

Таким чином, багато замовників не уклали договори на постачання природного газу в січні — лютому цього року. Водночас не всі замовники продовжили наприкінці 2015 року дію попередніх договорів на 20 % від їх суми, а ті, що були продовжені, до кінця лютого вже «вичерпалися».

Важливо! З лютого цього року газопостачальники повідомляють замовників про відключення їх від газорозподільної системи. При цьому газорозподільні підприємства почали відключення бюджетних установ від газу.

ДОВІДКА

Виходячи з аналізу інформації про проведення замовниками на території України конкурсних торгів для закупівлі природного газу, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань здійснення державних закупівель — Мінекономрозвитку України, бачимо, що не менше 90 % оголошених торгів замовники відмінили у зв’язку з недостатньою кількістю учасників процедури закупівлі (ст. 30 Закону № 1197).

Зауважимо, що причиною такого стану справ є неврегульованість окремих питань. Зокрема, ч. 2 ст. 9 Закону № 329 передбачено, що ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, пов’язаної з його транспортуванням, розподілом, зберіганням, наданням послуг установки LNG, постачанням природного газу, затверджуються Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Проте на момент написання цієї статті нові ліцензійні умови Регулятор (НКРЕКП) не затвердив. Зазначене відповідно усуває можливість отримання суб’єктами господарювання з моменту вступу в дію Закону № 329 (з 01.10.2015 р.) ліцензій на постачання природного газу.

ДОВІДКА

Безпека постачання природного газу — це надійне та безперебійне постачання необхідних обсягів природного газу споживачам, що забезпечується наявними джерелами надходження природного газу (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 329).

Окрім того, причинами такого стану справ є не підтверджені на сьогодні номінації на природний газ постачальникам за січень — лютий 2016 року.

Тобто відсутні документальнi пiдтвердження надання/прийняття природного газу в зазначений перiод (оформлені акти або інші документи, що підтверджують значення обсягу та фізико-хiмiчних показників поданого (прийнятого) газу).

ДОВІДКА

Номінація — це заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Підтверджена номінація — це підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та/або переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Важливо! Згідно з КГС несанкціонований відбір природного газу — це відбір природного газу:

— за відсутності по суб’єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період;

— без укладення відповідного договору з постачальником;

— шляхом самовільного під’єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку;

— шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Як передбачено КГС, підтверджений обсяг природного газу — це обсяг (об’єм) природного газу споживача (у тому числі прямого споживача), погоджений оператором газотранспортної системи на відповідний розрахунковий період із ресурсу постачальника споживача, що включений до підтвердженої номінації цього постачальника.

Так, приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях. При цьому оформлювати таку передачу та приймання природного газу мають актами приймання-передачі, які підписують представники зазначених сторін не пізніше 5-го числа місяця,наступного за звітним (п. 4 гл. 7 розд. III КГС).

Разом з тим відповідно до п. 11 гл. 7 розд. III КГС замовники послуг транспортування та суб’єкти, які уклали договори купівлі-продажу природного газу у віртуальній точці, в якій відбувається передача природного газу, до 8-го числа наступного місяця надають оператору газотранспортної системи:

1

звіт про обсяги газу, які були отримані та передані у віртуальній точці, зокрема споживачам

2

примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу з суб’єктом ринку природного газу учасником договору купівлі-продажу природного газу у віртуальній точці, в якій відбувається передача природного газу

Важливо! Перехід права власності на природний газ, який поданий до газотранспортної системи, здійснюється у віртуальній точці, в якій відбувається передача природного газу. Оператор газотранспортної системи здійснює адміністрування передачі прав власності на природний газ на підставі поданих номінацій на віртуальну точку, в якій відбувається передача природного газу.

Слід звернути увагу, що в разі ненадання замовником послуг транспортування в установлені строки документів, передбачених п. 11 гл. 7 розд. III КГС, оператор газотранспортної системи відмовляє в прийнятті номінацій від такого замовника послуг транспортування на поточний та наступний газові місяці, до дати отримання таких документів і повідомляє про це:

1

замовника послуг транспортування

2

НКРЕКП

3

операторів суміжних систем

Якщо замовником послуг транспортування є постачальник, то оператор газотранспортної системи додатково повідомляє про це постачальника «останньої надії», а постачальник — власного споживача (споживачів) у порядку, визначеному Правилами постачання природного газу.

Важливо! Відповідно до п. 1 гл. 1 розд. Х КГС оператор газотранспортної системи має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи, зокрема, у випадках:

— несанкціонованого відбору природного газу;

— відсутності номінації на точці виходу;

— направлення замовником послуг транспортування повідомлення про припинення транспортування природного газу до точки виходу, в якій споживач, що порушує умови договору на постачання, одержує природний газ.

Слід зазначити, що оператор газотранспортної системи здійснює примусове припинення шляхом часткового чи повного перекриття вхідної засувної арматури з її опломбуванням або механічного (зварного) від’єднання газопроводу (про що посадовою особою оператора газотранспортної системи складається акт) у випадку відмови суб’єкта, що приєднаний до точки входу або точки виходу, самостійно припинити подачу природного газу в точку входу або самостійно припинити споживання природного газу з точки виходу або у разі самовільного його відновлення.

Зауважимо водночас, що припинення подачі природного газу в точку входу або припинення споживання природного газу з точки виходу не звільняє суб’єкта, якому було припинено транспортування газу, від оплати послуг за договором транспортування.

Підсумуємо. Чинна законодавча база щодо регулювання сфери постачання природного газу, яка де-юре зобов’язує замовників застосовувати конкурсні торги для закупівлі природного газу, входить у суперечність з фактичним станом справ на ринку постачання природного газу та ставить під загрозу безперебійне постачання бюджетних організацій природним газом.

Як наслідок, така ситуація створює загрозу завдання матеріальної шкоди державі у вигляді збитків від виходу з ладу систем опалення в опалювальний період та шкоди життю та здоров’ю громадян, обслуговування яких здійснюють такі бюджетні організації.

Шляхи вирішення ситуації

З метою врегулювання зазначеної ситуації в масштабах України 05.02.2016 р. у Верховній Раді України зареєстровано законопроект № 4034, який спрямований на усунення колізії положень Закону № 329 з приписами Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 р. № 222-VIII в частині ліцензування діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом.

Також у законопроекті № 4034 запропоновано передбачити в Законі України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII тимчасову норму щодо можливості застосування замовниками до закупівлі природного газу переговорної процедури в разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі природного газу.

При цьому для врегулювання питання щодо ціни природного газу законопроектом № 4034 передбачено, що зазначена закупівля має відбуватись за ціною, яка не перевищує максимальну ціну природного газу для споживачів, котра офіційно оприлюднена НКРЕКП за результатами моніторингу за попередній місяць.

Врегулювання спорів

Окрім того, п. 1 гл. 5 розд. III КГС передбачено, що усі спори (розбіжності), які виникають при здійсненні обліку природного газу, у тому числі визначення добового чи місячного обсягу та фізико-хімічних показників поданого газу, мають вирішуватись шляхом переговорів.

Якщо ж неможливо досягнути згоди (у тому числі на підставі результатів проведеної експертної повірки) шляхом переговорів, то пред’явлені спірні питання сторони передають на розгляд до суду (п. 4 гл. 5 розд. III КГС).

Разом з тим до врегулювання розбіжностей та прийняття рішення суду обсяг переданого (прийнятого) газу встановлюють відповідно до результатів вимірювань комерційного вузла обліку природного газу пунктiв вимірювання витрат газу.

Як бачимо, замовникам ще восени необхідно було вивчити ситуацію із закупівлею природного газу та продумати механізми та шляхи вирішення питань щодо забезпечення потреби, зокрема, продовжити попередні договори , розпочати конкурсні торги тощо.

Маємо надію, що з прийняттям найближчим часом нового закону на основі законопроекту № 4034 питання закупівлі природного газу в повному обсязі врегулюють на законодавчому рівні.

Державне регулювання ринку природного газу в Україні

Державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у сфері ринку природного газу України, а саме НКРЕКП.

На виконання вимог Закону № 329 НКРЕКП затвердила 30.09.2015 р. необхідні постанови (опубліковані в «Офіційному віснику України» № 93 від 01.12.2015 р.), які набрали чинності з 01.12.2015 р.:

1

№ 2493 «Про затвердження Кодексу газотранспортної системи»

2

№ 2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільчих систем»

3

№ 2495 «Про затвердження Кодексу газосховищ та критеріїв, згідно з якими до певного газосховища застосовується режим договірного доступу або режим регульованого доступу»

4

№ 2496 «Про затвердження Правил постачання природного газу»

5

№ 2497 «Про затвердження Типового договору транспортування природного газу»

6

№ 2498 «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу»

7

№ 2499 «Про затвердження Типового договору зберігання (закачування, відбору) природного газу»

8

№ 2500 «Про затвердження Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам»

9

№ 2501 «Про затвердження Типового договору постачання природного газу постачальником «останньої надії»

Види процедур закупівель

Механізми закупівлі природного газу як товару

Механізми закупівлі природного газу як товару 

Особливості складання конкурсної документації

Оскільки природний газ — специфічний предмет закупівлі, далі розглянемо окремі особливості щодо умов документації конкурсних торгів при проведенні відкритих торгів.

І. Кваліфікація постачальника

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 16 Закону № 1197 замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх кваліфікаційним критеріям, передбаченим ч. 2 ст. 16 цього Закону, у разі закупівлі природного газу.

Тож у конкурсній документації замовник може прописати, що учасники у складі пропозиції мають право за власним бажанням надати інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим у ч. 2 ст. 16 Закону № 1197.

ІІ. Ліцензована діяльність

Як ми зазначали вище, нові ліцензійні умови постачання природного газу на час підготовки цього матеріалу не затверджено НКРЕКП. При цьому господарська діяльність з постачання природного газу ліцензується. Тож щоб потім у замовника не виникла ситуація, за якої переможець торгів не має відповідної діючої ліцензії на постачання природного газу, радимо вимагати надання доказів наявності такої ліцензії ще на етапі подання конкурсних пропозицій.

Увага! Відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону № 1197 учасник — переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Прописати це в документації конкурсних торгів можна, наприклад, таким чином:

«Учасники у складі пропозиції повинні надати копію діючої ліцензії (з усіма наявними додатками) на провадження господарської діяльності щодо предмета цієї закупівлі (у випадках, передбачених законом), а також копію чинного договору із Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» на транспортування природного газу, за формою, затвердженою постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2497.»

При цьому радили б зазначити в документації, що за підроблення документів у складі пропозиції конкурсних торгів учасник процедури закупівлі несе кримінальну відповідальність згідно зі ст. 358 Кримінального кодексу України.

Водночас рекомендуємо в документації прописати таку умову:

«У тому разі якщо відповідно до вимог цієї документації вимагаються копії довідок, витягів, свідоцтв, виписок, виданих органами державної влади, а також копія ліцензії, такі копії мають бути завірені нотаріусом. Завіряються лише ті документи, завіряння яких не суперечить діючому законодавству.»

ІІІ. Основні умови договору

Як передбачено ч. 3 ст. 12 Закону № 329, права та обов’язки постачальників і споживачів визначаються цим ЗакономЦК і ГК, правилами постачання природного газу, а також іншими нормативно-правовими актами. Водночас права та обов’язки постачальника та споживача визначають у договорі постачання природного газу, який складається у довільній формі, проте повинен містити істотні умови, передбачені ч. 5 ст. 12 Закону № 329, а саме:

1

обов’язок постачальника забезпечити споживача всією необхідною інформацією про загальні умови постачання (у тому числі ціни), права та обов’язки постачальника та споживача, зазначення актів законодавства, якими регулюються відносини між постачальником і споживачем, наявні способи досудового вирішення спорів з таким постачальником шляхом її розміщення на офіційному веб-сайті постачальника

2

обов’язок постачальника забезпечити споживача інформацією про обсяги та інші показники споживання природного газу таким споживачем на безоплатній основі

3

обов’язок постачальника повідомити споживачу про намір внесення змін до договору постачання природного газу в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору постачання, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними

4

обов’язок постачальника забезпечити споживачу вибір способу оплати з метою уникнення дискримінації

5

обов’язок постачальника забезпечити споживача прозорими, простими та доступними способами досудового вирішення спорів з таким постачальником

6

порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання

Окрім того, нагадаємо, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити такі істотні умови договору, як предмет, ціна та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК).

Тож у розділі «Основні умови договору» документації конкурсних торгів ми б радили, крім окремого зазначення умов, передбачених ч. 5 ст. 12 Закону № 329, також вказувати такі істотні умови договору про закупівлю, як:

1

кількість товару та вимоги щодо його якості

2

порядок здійснення оплати

3

сума, визначена у договорі

4

термін та місце поставки товару

5

строк дії договору

6

права та обов’язки сторін

7

відповідальність сторін

Також у конкурсній документації можна прописати, що при укладенні договору про закупівлю сторони можуть вносити до тексту договору зміни в частині формулювань істотних умов договору, зазначених вище, але в будь-якому разі зі збереженням змістового навантаження істотних умов, передбачених документацією конкурсних торгів.

Разом з тим слід прописати вимогу до учасників, згідно з якою вони мають подати у складі пропозиції конкурсних торгів лист про згоду з істотними (основними) умовами договору, зазначеними у документації. Водночас слід попередити учасників у документації про те, що неподання такого листа або зміна вимог, що зазначені як істотні у цьому розділі документації конкурсних торгів, в односторонньому порядку учасником торгів спричинять відхилення пропозиції такого учасника з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 1197, як такої, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

IV. Технічна частина

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики такого предмета закупівлі, як природний газ, може бути оформлена таким чином.

 

V. Форма «Пропозиція конкурсних торгів»

Щоб передбачити випадок, коли газопостачальник у вартість ціни за природний газ включає вартість його транспортування, можемо запропонувати такий варіант визначення ціни пропозиції учасника у формі «Пропозиція конкурсних торгів».

 

* Якщо учасник не є платником ПДВ або на товар не нараховується ПДВ згідно з чинним законодавством, то вказується «без ПДВ».

** Рядок № 2 форми пропозиції конкурсних торгів не заповнюється учасником, у разі якщо він не включає до вартості ціни пропозиції конкурсних торгів витрати щодо транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Переговорна процедура для закупівлі природного газу (як товару)

 

Варто зазначити, що закупівля природного газу може бути здійснена також і шляхом проведення переговорної процедури закупівлі в разі наявності законних пiдстав.

Такими підставами можуть бути:

п. 2 ч. 2 ст. 39 Закону № 1197

відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи

п. 4 ч. 2 ст. 39 Закону № 1197

якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників

Слід зазначити, що деякі замовники та й газопостачальники нині піднімають питання про проведення закупівлі природного газу за нагальною потребою з обґрунтуванням наявності надзвичайної ситуації. Щодо такої можливості застосування замовником переговорної процедури закупівлі слід зазначити наступне.

Важливо! Як передбачено ч. 2 ст. 39 Закону № 1197, переговорну процедуру закупівлі замовник має застосовувати як виняток.

Одним із таких винятків є нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

ДОВІДКА

Надзвичайна ситуація — це обстановка на окремій території чи суб’єкті господарювання на ній або водному об’єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров’ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об’єкті, провадження на ній господарської діяльності (п. 24 ч. 1 ст. 2 КЦЗ).

Підсумуємо. Якщо підійти комплексно до аналізу положень Закону № 1197 та КЦЗ, то можемо констатувати наявність в замовника підстави застосовувати переговорну процедуру, керуючись п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону № 1197 (тобто за нагальною потребою), виключно у випадку, якщо вже настануть наслідки, пов’язані з надзвичайною ситуацією.

Тобто закупівлю потрібно провести для негайної ліквідації зазначених наслідків.

Таким чином, тільки наявність ризику виникнення надзвичайної ситуації не є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, і для закупівлі природного газу.

Переговорна процедура для закупівлі послуг з розподілу газу

Розподіл природного газу здійснюють на підставі та на умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому КГС та іншими нормативно-правовими актами.

Так, за договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов’язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених таким договором, а замовник зобов’язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. При цьому типовий договір розподілу природного газу затверджує НКРЕКП.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону № 329 оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, яку видає НКРЕКП.

ДОВІДКА

Газорозподільна система — це технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов’язаних між собою об’єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 329).

Підсумуємо. Закупівлю послуг з розподілу природного газу в оператора газорозподільної системи замовник здійснює шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.

Механізм закупівлі послуг з розподілу природного газу

Механізм закупівлі послуг з розподілу природного газу 

Увага! В Обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовник обов’язково має вказати перелік документів, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи те, що діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь замовника здійснюється виключно на підставі ліцензії, один із підтверджуючих документів — це ліцензія, видана оператору газорозподільної системи.

Зауважимо, що станом на березень 2016 року НКРЕКП ще не затвердила нові ліцензійні умови постачання природного газу. А відповідно до п. 6 розд. VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 329 провадження діяльності з постачання та розподілу природного газу здійснюється на підставі чинних ліцензій, що були видані до дня введення в дію цього Закону, протягом трьох місяців після затвердження ліцензійних умов на провадження відповідного виду господарської діяльності згідно з положеннями цього Закону. Тож нині газопостачальні та газорозподільні організації діють на підставі попередньо виданих чинних ліцензій.

Варто зазначити, що на сайті НКРЕКП розміщено перелік суб’єктів господарської діяльності, які мають ліцензії постачання природного газу.

Як визначити предмет закупівлі?

Закупівлю природного газу в постачальника замовник здійснює як закупівлю товару, а закупівлю розподілу природного газу в оператора газорозподільної системи — як послуги.

ДОВІДКА

Нагадаємо, що предмет закупівлі замовник має визначати згідно із Законом № 1197 та Порядком № 921. При цьому не варто забувати про суттєві зміни, які отримала держзакупівельна спільнота в кінці минулого року в частині визначення предмета закупівлі ще за одним новим класифікатором.

Так, згідно з п. 2.1 Порядку № 921 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пп. 20 і 27 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197та на основі ДК 016:2010 за показником п’ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої — п’ятої цифр основного словника ДК 021:2015, а також конкретної назви товару чи послуги.

Разом з тим замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого — десятого знаків ДК 016:2010із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників шостої — восьмої цифр основного словника ДК 021:2015, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Розглянемо у таблиці цифрові коди визначення предметів закупівель.

за показником п’ятого знака ДК 016:2010

за показником третьої — п’ятої цифр ДК 021:2015

06.20.1 Газ природний, скраплений або в газоподібному стані

09123000-7 Природний газ

35.22.1 Розподіляння газоподібного палива трубопроводами

65200000-5 Послуги з розподілу газу та супутні послуги

49.50.1 Транспортування трубопроводами

60300000-1 Послуги з транспортування трубопроводами

Отже, у 2016 році замовник визначає предмет закупівлі на підставі двох класифікаторів:

1

ДК 016:2010

2

ДК 021:2015

При цьому, як бачимо, замовник має зазначити ще й конкретну назву предмета закупівлі.

Тобто визначення предмета закупівлі товару (послуги) станом на сьогодні міститиме такi три назви:

1

за ДК 016:2010

2

за ДК 021:2015

3

конкретну назву товару чи послуги

Також не варто забувати про вимоги Iнструкцiї щодо заповнення рiчного плану закупівель, затвердженої наказом Мініекономрозвитку від 15.09.2014 р. № 1106, відповідно до якої замовник має зазначити десятизначний цифровий код ДК 016: 2010 (у разі наявності) при визначенні предмета закупівлі товарів або послуг.

Отже, визначення предмета закупівлі такого товару, як природний газ, пропонується наступне:

«ДК 016:2010 — 06.20.1 Газ природний, скраплений або в газоподібному стані (ДК 021:2015 — 09123000-7 Природний газ. Природний газ), 06.20.10-00.00».

При цьому визначення предмета закупівлі послуги з розподілу природного газу пропонуємо таке:

«ДК 016:2010 — 35.22.1 Розподіляння газоподібного палива трубопроводами (ДК 021:2015 — 65200000-5 Послуги з розподілу газу та супутні послуги. Послуги з розподілу природного газу), 35.22.10-00.00».

Увага! Порядок № 921 не встановлює пріоритетності того або іншого із зазначених двох класифікаторів. І може виникнути ситуація, коли предмет закупівлі матиме за показником п’ятого знака ДК 016:2010 єдиний відповідний цифровий код, а за показниками п’ятої цифри ДК 021:2015 буде декілька цифрових кодів за цим самим предметом закупівлі.

Як діяти в такому випадку? Чи може замовник визначити предмети закупівлі за показниками п’ятої цифри ДК 021:2015 та поділити предмет на два-три предмети? Вважаємо, що не може. Адже хоч Порядок № 921 і не встановлює пріоритетності якогось одного із зазначених двох класифікаторів, проте в силу цього Порядку насамперед замовник визначає предмет закупівлі за ДК 016:2010, а потім — за ДК 021:2015.

Також нагадаємо, що замовник не має права ділити предмет закупівлі з метою уникнення застосування Закону № 1197.

Окремі практичні поради щодо закупівлі природного газу

1. Як правильно запланувати процедуру закупівлі?

Кожна процедура закупівлі має бути запланована замовником у Річному плані закупівель.

Вище ми аналізували, що закупівля природного газу може здійснюватися замовником як за конкурсними торгами, так і за переговорною процедурою закупівлі за наявності підстав.

Так, у Річному плані закупівель замовник має зазначити вид процедури закупівлі. Тож ще на стадії планування для вибору, наприклад, переговорної процедури закупівлі у замовника мають бути обґрунтовані підстави застосування в майбутньому саме такого виду процедури.

2. Як розпочати нову процедуру закупівлі, якщо ще не завершено попередню?

У замовника може виникнути ситуація, що у випадку оскарження торги зупинено. При цьому розпочата процедура закупівлі природного газу не завершується поки що результативно, не обрано переможця торгів.

У цьому випадку замовник може розпочати нову процедуру закупівлі природного газу. У протоколі засідання комітету з конкурсних торгів замовнику варто обґрунтувати причини, чому саме замовник розпочинає нову процедуру закупівлі в той час, коли ще не завершилися попередні торги.

Для прикладу можемо порадити таке обґрунтування:

«Процедуру закупівлі оскаржено. Відповідно до законодавства орган оскарження за результатами розгляду скарги може прийняти як позитивне, так і негативне рішення. Таким чином, існує ризик ймовірної відміни торгів за результатами прийнятого органом оскарження рішення за скаргою.

При цьому замовник має забезпечити потребу в товарі, а саме: в природному газі.

З огляду на зазначене, з метою безперебійного забезпечення існуючої потреби замовника, ефективності, результативності здійснення закупівлі пропонується розпочати нову процедуру закупівлі природного газу».

Не варто забувати: коли замовник розпочинає нову процедуру закупівлі, він повинен перед оголошенням проведення торгів обов’язково внести відповідні зміни до Річного плану закупівель.

ДОВІДКА

Зміни до Річного плану закупівель повинні бути оприлюднені замовником протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження на веб-порталі Мінекономровитку як уповноваженого органу з питань державних закупівель, а саме: на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» (www tender.me.gov.ua).

Щоб замовники не припустилися порушень ще на етапі планування, нагадаємо, що вони мають слідкувати за дотриманням передбаченихЗаконом № 1197 строків оприлюднення відповідних документів та інформації.

ДОВІДКА

Інформацію, в тому числі й річний план закупівель, зміни до нього, на веб-порталі Мінекономрозвитку оприлюднює Підприємство.

При цьому Підприємство здійснює оприлюднення документів та інформації протягом трьох робочих днів з наступного дня після подання замовником / суб’єктом господарювання інформації відповідно до п. 9 Порядку розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 25.06.2014 р. № 743.

Зауважте: у п’ятиденний робочий строк з дня затвердження Річного плану закупівель, змін до нього такі документи вже мають бути оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу. Тож у разі подання замовником для оприлюднення зазначених документів на третій-п’ятий робочий день з дня затвердження є ризик пропуску строку оприлюднення, передбаченого ч. 1 ст. 4 Закону № 1197.

3. Чи можна застосувати положення ст. 631 ЦК?

ДОВІДКА.

Згідно з ч. 1 ст. 631 ЦК строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення.

При цьому ч. 3 цієї ж статті визначено: сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Варто зазначити, що велика кількість замовників опинилася в ситуації, коли суми за додатковою угодою на 20 % вистачило лише до кінця січня чи середини лютого.

При цьому оголошені відкриті торги ще не завершено, а отже, договір про закупівлю замовник може укласти не раніше середини березня цього року. Як вийти з такої ситуації?

Слід зазначити, що у такому випадку замовник може застосувати ч. 3 ст. 631 ЦК. Але тут є один нюанс.

Радили б обумовити в договорі, що положення ч. 3 ст. 631 ЦК застосовуються до правовідносин між сторонами, які виникли з датиакцепту пропозиції переможця процедури закупівлі.

Поширювати ж дію договору в разі проведення конкурсних торгів на правовідносини, які існували до акцепту пропозиції переможця торгів, не радили б, оскільки таке поширення навряд чи буде законним.

Разом з тим, якщо б замовник закуповував природний газ за переговорною процедурою, то положення ч. 3 ст. 631 ЦК він міг би поширити на правовідносини, що виникли й до акцепту пропозиції переможця торгів. У такій ситуації замовник зміг би сплатити за природний газ і за лютий, і за січень цього року (за умови, що саме переможець постачав попередньо природний газ замовнику).

В іншому випадку, якщо в січні — лютому цього року газопостачальник постачав замовнику природний газ без укладеного договору постачання, то врегулювати такі відносини між сторонами радили б у судовому порядку.

4. Укладання прямого договору до проведення торгів: в чому ризик?

Може виникнути ситуація, що в тимчасовому кошторисі на І квартал замовнику передбачено 200 тис. грн. для закупівлі природного газу. При цьому замовник розпочав відкриті торги на очікувану вартість на всю річну потребу, проте торги ще не завершились. Чи може в такому випадку замовник укласти спочатку прямий договір на 200 тис. грн. для закупівлі природного газу, а потім за результатами відкритих торгів зменшити обсяги закупівлі на зазначену суму?

Одразу нагадаємо, що вартісні межі для застосування Закону № 1197 встановлені в ч. 1 ст. 2 цього законодавчого акта. Так, у разі якщо очікувана вартість закупівлі ≥ 200 тис. грн. (з ПДВ), то замовник повинен провести відповідну процедуру закупівлі. Тож у зазначеному випадку ми б не радили укладати прямий договір (тобто без торгів) на 200 тис. грн., оскільки в такому випадку замовник має провести процедуру закупівлі.

А якби тимчасовим кошторисом замовнику було передбачено менше 200 тис. грн., то з урахуванням комплексного аналізу положеньЗакону № 1197 та бюджетного законодавства замовник-бюджетник міг би укласти прямий договір без проведення процедури закупівлі на суму до 200 тис. грн.

Наостанок…

Як бачимо, закупівля природного газу та послуг з його постачання (транспортування) має певні особливості, на які варто зважати замовникам.

Як бачимо, законодавець і далі не дає нудьгувати держзакупівельній спільноті. Адже з 19 лютого цього року набрав чинності Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

Тож, наприклад, такі замовники, як центральні органи виконавчої влади, з 01 квітня цього року закуповуватимуть природний газ за новими механізмами. А отже, варто вже зараз починати вивчати такі механізми, щоб не припускатися помилок в майбутньому.

 

БЮДЖЕТНА БУХГАЛТЕРІЯ, БЕРЕЗЕНЬ, 2016/№ 12/1



Помітили помилку? Виділіть її та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити нас про це
загрузка...
Коментарі (4)
11111
29.03.2016
Как вовремя статья вышла...
Ikar
29.03.2016
А кто-то заключил договор о транспортировке газа? (у нас тот договор что дают не соответсвует требованиям к договорам)
Надежда
30.03.2016
Ikar, если Вы имеете в виду договор на "розподіл природного газу" так он типовый, к нему делаете допсоглашения и добавляете пунктами какими нужно. например: "Річний плановий обсяг розподілу природного газу на 2016 рік складає .... тис.куб.м.", "Загальна сума Договору складає .....грн." и так далее. Казначейство с удовольствием его регистрирует...
Ikar Надежда
30.03.2016
но в этом типовом даже нет с кем он заключается, а доп. соглашение "розподильна контора" не хочет составлять...и казна не хочет их регистрировать