Зворотна дія договору: коли це можливо?
Як працює зворотна дія?
За загальним правилом договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто досягнення в належній формі згоди щодо всіх істотних умов. І саме із цього моменту й до закінчення строку дії договору його сторони можуть здійснювати свої обов’язки відповідно до договору. Це прописано в ч. 1 ст. 631 ЦКУ.
Але не завжди такі умови, як дата набрання чинності договору та момент його підписання, збігаються. Саме тому сторони часто-густо обирають інший шлях — надають договору зворотну дію в часі. Оскільки таку можливість передбачено ч. 3 ст. 631 ЦКУ, то це є цілком законним.
Згідно із зазначеною нормою ЦКУ сторони можуть установити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Наприклад, сторони підписали договір 15.01.2022, але в ньому зазначено, що такий договір діє з 01.01.2022. За таких умов фактично відносини між сторонами виникли раніше їх юридичного оформлення.
Та чи правомірним є застосовування зворотної дії в часі саме до закупівельних договорів? Для певних договорів Закон № 922 виключає можливість застосування ч. 3 ст. 631 ЦКУ та надання зворотної дії таким договорам.
По-перше, заборонено придбавати товари, роботи і послуги до/без проведення процедур закупівель, спрощених закупівель та укладати договори про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, спрощених закупівель (ч. 10 ст. 3 Закону № 922).
А по-друге, заборонено укладати договори про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, спрощених закупівель (ч. 3 ст. 41 Закону № 922).
Тож будьте уважні: укласти договір про закупівлю зі строком виконання договору, який настав раніше за дату його підписання, можливо лише стосовно певних видів договорів.
УВАГА!
Замовники не завжди мають право укласти договір, строк виконання якого настав раніше, ніж такий договір підписано
Яких договорів стосується?
Насамперед норми ч. 3 ст. 631 ЦКУ можна застосувати щодо договорів, де відсутня конкуренція між постачальниками та товари, роботи чи послуги можуть бути надані (поставлені або виконані) тільки певним суб’єктом господарювання.
Переговорна закупівля
По-перше, маємо на увазі закупівлі, проведені за результатами переговорної процедури закупівлі. Та й то не в усіх випадках укладання договорів за результатами переговорки.
Така можливість стосується тих договорів, які укладено з підстав, визначених пп. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922.
Саму таку позицію Мінекономіки підтримує послідовно вже не один рік. Про це свідчать відповіді уповноваженого органу на запити користувачів1.
1 Повний текст відповіді див. за посиланням: me.gov.ua/inforez/Details?lang=uk-UA&id=c709a263-1d09-43ee-9f64-258c077bcec7
Головний аргумент — замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі як виняток у випадках, визначених у ч. 2 ст. 40 Закону № 922. Така процедура не є конкурентною в розумінні цього закону.
При цьому у випадках, зазначених у пп. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток. Саме ці норми передбачають укладання договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені/виконані) тільки певним постачальником-учасником.
Тому в зазначених випадках сторони можуть установити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Натомість при проведенні переговорної процедури закупівлі з інших підстав, сторонам не варто застосовувати до укладених договорів норми ч. 3 ст. 631 ЦКУ. Але про це поговоримо далі.
Прямі договори
По-друге, зворотну дію в часі сторони можуть застосовувати щодо договорів, що укладають без застосування електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ). Це пояснюється тим, що зазначені договори не є договорами про закупівлю в розумінні Закону № 922.
Нагадаємо: договір про закупівлю — це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. А оскільки факт проведення процедури закупівлі відсутній, то й договір укладається на умовах, передбачених ЦКУ, без обмежень, передбачених Законом № 922.
Узагальнимо інформацію про договори, до яких сторони можуть застосовувати ч. 3 ст. 631 ЦКУ, в таблиці нижче.
Договори, на які поширюється ч. 3 ст. 631 ЦКУ
| Норма |
Пояснення щодо застосування |
| Переговорна процедура закупівлі |
|
| П. 2 ч. 2 ст. 40 |
Якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: • предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; • укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; • відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; • існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; • укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу |
| П. 4 ч. 2 ст. 40 |
Якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би змушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 % ціни договору про закупівлю |
| П. 5 ч. 2 ст. 40 |
Якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 % ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера |
| П. 6 ч. 2 ст. 40 |
Закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством |
| Договори, що укладають без застосування ЕСЗ |
|
| Ч. 3 ст. 3 |
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн |
| Ч. 7 ст. 3 |
Придбання товарів, робіт і послуг вартістю від 50 до 200 тис. грн, яке здійснюється без проведення спрощених закупівель, у разі якщо: 1) було двічі відмінено спрощену закупівлю, у т. ч. частково (за лотом), через відсутність учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю; 2) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: • предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; • укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; • відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; • існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; • укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу; 3) існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з: • виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі; • оскарженням прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі не більше 20 % від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; • розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі не більше 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника; 4) після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 % ціни договору про закупівлю; 5) після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера / спрощеної закупівлі. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 % ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера / спрощеної закупівлі; 6) здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності; 7) закупівля товарів здійснюється з використанням електронного каталогу; 8) закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засноване(а) громадською організацією осіб з інвалідністю та отримало(а) дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства; 9) здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації та забезпечення підготовки й участі національних збірних команд України з видів спорту в міжнародних спортивних заходах, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України |
Яких договорів не стосується?
А тепер найцікавіше — до яких закупівельних договорів учасники не можуть застосовувати ч. 3 ст. 631 ЦКУ.
Переговорна закупівля
По-перше, до договорів, що укладаються за результатами переговорної процедури закупівлі з підстав, зазначених у пп. 1, 3, 6, 7 ч. 2 ст. 40 Закону № 922. Запам’ятайте: у таких договорах не можна встановити, що умови договору застосовуються до відносин між контрагентами, які виникли до його укладення.
Саме на договорах, укладених з вищезазначених підстав Закону № 922, держаудитори постійно «ловлять» замовників при проведенні моніторингу та зазначають про порушення ч. 10 ст. 3 та ч. 3 ст. 41 Закону № 922.
Спрощена закупівля
По-друге, до договорів, що укладають за результатами спрощених закупівель.
Відкриті торги
І по-третє, обмеження на застосування ч. 3 ст. 631 ЦКУ стосується договорів, укладених за результатами відкритих торгів.
Узагальнимо інформацію про договори, щодо яких сторони не можуть застосовувати ч. 3 ст. 631 ЦКУ, в таблиці нижче.
Договори, на які НЕ поширюється ч. 3 ст. 631 ЦКУ
| Норма |
Пояснення щодо застосування |
| Переговорна процедура закупівлі |
|
| П. 1 ч. 2 ст. 40 |
Якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у т. ч. частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом № 922. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, визначених замовником у тендерній документації |
| П. 3 ч. 2 ст. 40 |
Якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: • виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; • надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; • розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі не більше 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому разі здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; • оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі не більше 20 % від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; • здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками |
| Ст. 14 |
Спрощені закупівлі — у разі закупівлі товарів робіт та послуг вартістю від 50 до 200 тис. грн |
| Ст. 20 — 33 |
Відкриті торги — у разі закупівлі товарів робіт та послуг вартістю від 200 тис. грн |
Чи є відповідальність?
Звісно, уповноваженій особі доволі складно самостійно розібратися, коли правомірно укладати договір, строк дії якого настав раніше дати його підписання, а коли — ні. Поготів, що постачальники доволі активно нав’язують замовникам саме на таких умовах укладати договори.
Але майте на увазі: у будь-якому разі відповідальність за неправомірне застосування ч. 3 ст. 631 ЦКУ до укладеного закупівельного договору лежить саме на службовій, уповноваженій особі бюджетної установи. Відтак її може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення закупівельного законодавства за ст. 16414 КУпАП (ср. USER_SHOW_ID).
Зокрема, у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, спрощених закупівель відповідно до вимог Закону № 922 тягне за собою накладення штрафу у розмірі від 25 500 до 51 000 грн. А ось вже за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню, — штраф від 51 000 до 85 000 грн.
Тому при застосування ч. 3 ст. 631 ЦКУ до закупівельних договорів перевірте, чи правомірно ви прописали в такому договорі, що його дія поширюється на період, який передує його укладанню.
А якщо раптом сумніваєтеся у своєму рішенні — шукайте підказки у вищенаведених таблицях.
Бажаємо вам успішних процедур і вдалих закупівель!
Бюджетна бухгалтерія, січень, 2022/№ 4
