Нашi сайти:
26.11.18

Дії замовників на початку та в кінці року: попереджуємо ризики

Не помилимось, якщо скажемо, що в закупівельників кипить робота як наприкінці року, так й бурлитиме на початку наступного. Але для того щоб менше було проблем на початку року, треба вже зараз продумати, що треба зробити тендерному комітету (уповноваженій особі), щоб забезпечити для рідної організації потребу в товарах та послугах і при цьому не помилитись. Тож сьогодні поговоримо про правильне планування закупівель, організацію та проведення нових торгів з урахуванням практичних ситуацій, зокрема практики контролюючих та судових органів. Також допоможемо замовникам правильно відзвітувати про минулорічні договори.


 

1. Плануємо публічні закупівлі: на що зважити

Насамперед зазначимо, що оголошенню кожної процедури закупівлі має передувати її планування або в річному плані закупівель, або в додатку до нього.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Його форма затверджена наказом № 490.

Що стосується допорогових закупівель, то додаток до річного плану закупівель, до якого вносять інформацію про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, складають за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Тобто як річний план, так і додаток до нього складають за однаковою формою. До речі, на рівні Закону № 922 не встановлено обов’язку складати додаток до річного плану. Проте допорогові закупівлі теж планують, тільки не в річному плані закупівель, а в додатку до нього.

Відповідно до абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 цей Закон застосовується:

• до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.;

• до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн грн., а робіт — 5 млн грн.

Також при плануванні закупівель не забуваймо про дотримання замовником принципів публічних закупівель.

Увага! Одним із принципів здійснення публічних закупівель, передбачених у ч. 1 ст. 3 Закону № 922, є відкритість та прозорість на всіх стадіях публічних закупівель.

Які ж наслідки можуть бути для замовника, якщо він договір укладе, але попередньо таку закупівлю не запланує чи то в річному плані, чи то в додатку до нього? Відповідь на це запитання пошукаємо в судовій практиці.

Ситуація 1.

Між відділом освіти, молоді та спорту Світловодської РДА (далі — відділ освіти, покупець) та СТ «Світловодське» (далі — постачальник) 24.01.2018 р. укладено договір поставки товару, за умовами якого постачальник постачає і передає покупцю протягом року товар згідно з накладними, а покупець своєчасно здійснює оплату на умовах договору (далі — договір).

При цьому предметом договору є товар, а саме продукти харчування на загальну суму 100 тис. грн.

За твердженням прокурора (позивач), зазначений договір укладено без планування цієї закупівлі та відображення її в річному плані закупівель або в додатку до річного плану та не оприлюднено замовником на веб-порталі Уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua). Це свідчить про недотримання принципів закупівлі, визначених ст. 3 Закону № 922, зокрема відкритості та прозорості закупівель. Окрім того, в договорі не визначено конкретне найменування та кількість продукції, що є предметом договору, та ціну за одиницю товару. Унаслідок чого не дотримано принципу максимальної економії та ефективності, визначеного вищезазначеною статтею Закону № 922.

Разом з тим при розгляді справи Господарський суд Кіровоградської області за результатами аналізу норм у сфері публічних закупівель встановив, що планування є процедурою, яка передує проведенню закупівлі, тобто є передумовою здійснення закупівлі. Форму річного плану та додатку до річного плану затверджено наказом № 490.

Згідно з позицією суду в разі, якщо замовник планує здійснити закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, то замовник має обов’язково зазначити інформацію про таку закупівлю в додатку до річного плану.

Проте, як зауважив суд, у матеріалах справи відсутні докази планування та відображення в додатку до річного плану закупівлі за оспорюваним договором, що свідчить про порушення відділом освіти вищезазначених вимог законодавства.

При цьому, як підтверджено в матеріалах справи, в розміщеному в системі оголошенні про закупівлю серед інформації про предмет закупівлі зазначено: «ДК 021:2015: 15809000-3 — Продукти харчування та сушені продукти різні» без зазначення в дужках конкретної назви товару. Зазначимо, що такий порядок оприлюднення інформації порушує вимоги п. 1 розд. ІІ Порядку № 454.

У цьому разі суд зауважив, що дотримання принципів закупівель забезпечується, зокрема, через вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товарів до інформації про закупівлю та можливістю взяти участь у відповідній закупівлі.

Проведення закупівлі без її попереднього планування, з оприлюдненням відповідного плану (додатку до нього) на веб-порталі Уповноваженого органу та не зазначення конкретного предмета закупівлі в оголошенні про її проведення та договорі свідчить про недотримання принципів закупівлі, зокрема відкритості та прозорості закупівель.

Як наслідок, суд зазначив: оспорюваний договір суперечить ст. 3, абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 та відповідно до ст. 203215 ЦКУ є підстави для визнання цього договору недійсним.

Довідка Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦКУ, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З огляду на це, Господарський суд Кіровоградської області рішенням від 12.09.2018 р. у справі № 912/1833/18 позовні вимоги прокурора задовольнив повністю та визнав недійсним договір поставки товару № 17 від 24.01.2018 р., укладений між відділом освіти та постачальником на загальну суму 100 тис. грн.

Це рішення набрало законної сили 10.10.2018 р., з ним можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/76539408.

Також варто знати, що у ВРУ перебуває на розгляді законопроект № 8265 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України». Цим законопроектом планують внести зміни до Закону № 922. Орієнтовно законопроект № 8265 може бути прийнято ВРУ або наприкінці цього року, або на початку 2019 року.

Так, законопроектом № 8265 передбачено викладення в новій редакції ч. 1 ст. 4 Закону № 922, зокрема, в частині складання річного плану, а саме передбачити таке: до річного плану замовник вносить інформацію про всі закупівлі незалежно від вартості предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), роботи (робіт).

Тож якщо на сьогодні допорогові закупівлі замовники планують у додатку до річного плану, то після внесення змін до Закону № 922 такого поняття, як додаток до річного плану, не буде існувати, а всі закупівлі плануватимуться в річному плані.

Висновок Усі закупівлі, що проводить замовник, він обов’язково планує чи то в річному плані закупівлі, чи то в додатку (це залежить від очікуваної вартості предмета закупівлі). При цьому спочатку має бути спланована закупівля, а лише потім — проведена.

2. Що є підставою для планування закупівель

У замовників-бюджетників й досі виникають такі запитання: чи обов’язково при плануванні закупівель враховувати затверджені кошторисні призначення? Чи можна розпочати процедуру закупівлі без затверджених асигнувань у кошторисі?

Відповідаючи на такі запитання, насамперед слід звернутись до положень БКУ. Адже замовники-бюджетники — це, так би мовити, специфічна категорія замовників, які мають у діяльності, зокрема при закупівлях, враховувати не тільки положення закупівельного законодавства, а й бюджетного.

І якщо Закон № 922 не містить обмежень щодо планування саме на підставі кошторису або укладення договору про закупівлю в межах коштів кошторису, то саме бюджетне законодавство містить певні обмеження.

Так, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 2 БКУ бюджетне зобов’язання — це будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Поряд з цим ч. 1 ст. 48 БКУ передбачено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

Важливо! Відповідно до ч. 3 ст. 48 БКУ розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов’язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов’язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Згідно з ч. 4 ст. 48 БКУ зобов’язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до ч. 6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов’язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов’язань не здійснюються.

Зазначимо, що порядок здійснення реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів визначає Мінфін (ч. 7 ст. 48 БКУ).

Так, відповідно до п. 1.4 Порядку № 309 бюджетне фінансове зобов’язання — це зобов’язання розпорядника бюджетних коштів (одержувача бюджетних коштів) сплатити кошти за будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду відповідно до законодавства.

При цьому зобов’язання — це будь-яке розміщення замовлення, укладення договору чи виконання інших аналогічних операцій, здійснене розпорядником або одержувачем бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з порушенням норм, установлених БКУ, законом України про Державний бюджет України та рішенням про місцевий бюджет.

Проте відповідно до п. 2.1 Порядку № 309 розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів).

При цьому за умови взяття бюджетного зобов’язання, за яким застосовується процедура закупівлі товарів, робіт і послуг, розпорядник бюджетних коштів подає з урахуванням законодавства у сфері закупівель до органу Казначейства Реєстр бюджетних зобов’язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів на паперових (у двох примірниках) та електронних носіях та оригінали документів або їх копії, засвідчені в установленому порядку, що підтверджують факт узяття бюджетного зобов’язання. Відповідно до абз. 2 п. 2.2 Порядку № 309 зазначені документи подають протягом 7 робочих днів з дати оприлюднення звіту про результати проведення процедури закупівлі у разі наявності в обліку органу Казначейства кошторису (плану використання бюджетних коштів) або протягом 7 робочих днів з дати взяття на облік органом Казначейства кошторису (плану використання бюджетних коштів).

Увага! Згідно з п. 2.9 Порядку № 309 органи Казначейства не реєструють зобов’язання у разі відсутності у розпорядника бюджетних коштів затверджених бюджетних асигнувань. У таких випадках органи Казначейства зобов’язання та/або фінансові зобов’язання не реєструють, а застосовують заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, визначені БКУ.

Отже, здійснювати планування публічних закупівель, як допорогових, так і післяпорогових, замовник може й без затверджених асигнувань у кошторисі. Але укладення договору без таких асигнувань може вважатись порушенням, оскільки укладення договору без затверджених бюджетних асигнувань не вважається бюджетним зобов’язанням.

Як свідчить судова практика, такий договір може бути визнаний судом недійсним за позовом органів прокуратури. Поряд з цим існує й така судова практика, коли суд відмовляє у позові прокуратури, у разі якщо договір містить застережні умови про те, що замовник бере на себе зобов’язання виключно в межах затверджених бюджетних асигнувань.

3. Чи можна спланувати закупівлі на підставі службових записок?

Зрозуміло, що тендерний комітет не спланує сам закупівлі, якщо попередньо не отримає інформацію про потребу щодо тих чи інших предметів закупівель від структурних підрозділів організації (так звані «внутрішні замовники»).

При цьому Закон № 922 не встановлює обов’язку для замовника планувати здійснення закупівель виключно на підставі затвердженого кошторису, фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних коштів). Але не забувайте: саме тендерний комітет (або уповноважена особа) відповідає за організацію та проведення процедур публічних закупівель, а отже, й за правильне їх планування.

Важливо! Якщо тендерний комітет до затвердження кошторису спланує закупівлі на підставі службових, доповідних записок структурних підрозділів організації, розрахунків до кошторису тощо, в яких буде зазначено, що саме, в якій кількості, на яку очікувану вартість та коли необхідно закупити, то вважаємо, що вимоги закону будуть дотримані.

Разом з тим можуть виникнути запитання: чи вірно визначив «внутрішній замовник» потребу; чи не закупить тендерний комітет, скажімо, товар, який і так є на складі; чи правильно визначено очікувану вартість предмета закупівлі, а потім при самій уже закупівлі — його технічні та якісні характеристики.

Одразу відповімо на них. На сьогодні будь-яких загальних затверджених правил планування закупівель немає. Також не треба забувати, що закупівлі мають бути не тільки економними, а й ефективними.

До того ж замовникам-бюджетникам варто зважати на особливості бюджетного законодавства, оскільки буває, що закупівельне законодавство дозволяє вчиняти ті чи інші дії замовникам, а бюджетне — забороняє.

Висновок Службові записки, доповідні записки з інформацією про потребу в закупівлі, з розрахунком очікуваної вартості «внутрішнього замовника» можуть бути підставою для планування.

4. План на папері: обов’язково чи ні?

Нині закупівлі здійснюють в електронному форматі. Тож логічно, що в замовників виникають запитання: чи достатньо обмежитись оприлюдненням секретарем комітету (уповноваженою особою) річного плану в Рrоzоrrо, чи все-таки необхідно цей план складати в паперовому варіанті та затверджувати?

Для відповіді на ці запитання звернемось до ст. 11 Закону № 922.

Так, згідно з ч. 3 ст. 11 Закону № 922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи), серед іншого планують закупівлі, складають та затверджують річний план закупівель.

Тому спочатку тендерний комітет затверджує річний план на своєму засіданні, оформляє таке рішення паперовим протоколом, який підписують всі члени комітету, присутні на його засіданні. У разі якщо тендерний комітет має бажання скласти протокол у формі електронного документа, то не слід забувати про вимоги чинного законодавства до складання таких документів.

До речі, визначеної форми для затвердження річного плану в паперовому форматі немає, тож він може бути складений в довільній формі. При цьому для того, щоб потім секретар комітету міг оприлюднити річний план за затвердженою формою, в паперовому варіанті має бути вся та інформація, яка необхідна для внесення секретарем у Рrоzоrrо.

Висновок Тендерний комітет замовника обов’язково затверджує протокольним рішенням річний план, який має містити всю інформацію, необхідну для оприлюднення.

5. Заплановану закупівлю не забудьте оприлюднити

Зауважте, що ризики можуть чатувати замовника не тільки на етапі самого планування, а й при оприлюдненні інформації про заплановані закупівлі.

Зокрема, секретар комітету може забути накласти ЕЦП на річний план або додаток. Тому не забуваймо, що норми законодавства вимагають накладати на ці документи обов’язково ЕЦП. Зазначена вимога передбачена наказом № 490.

У цьому питанні варто враховувати зміни у сфері електронного документообігу.

Довідка 07.11.2018 р. набрав чинності Закон України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. № 2155-VIII, який прийшов на заміну Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 р. № 852-IV.

Відповідно до пп. 5 і 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2155 електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 р. № 852-IV до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Електронні дані з накладеним електронним цифровим підписом, який підтверджено з використанням посиленого сертифіката відкритого ключа, визнаються після набрання чинності Законом № 2155 електронними даними із створеним кваліфікованим електронним підписом, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Тож нині відсутнє в законодавстві таке поняття, як ЕЦП, натомість «старі» ЕЦП розуміються як КЕП (кваліфікований електронний підпис). На цей момент варто звернути увагу при складанні тендерної документації.

Також врахуйте вимоги ст. 17 Закону № 2155.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 2155 електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація у складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Тому після 07.11.2018 р. вимагайте накладення учасниками КЕП на всі документи, які він складає в паперовому варіанті та які містять власноручний підпис.

Довідка Порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності затверджено постановою КМУ від 19.09.2018 р. № 749(набрала чинності 07.11.2018 р.).

Також може статись, що секретар забув оприлюднити інформацію про заплановану закупівлю. Але не забуваймо, що за такі недоліки буде відповідати й голова комітету, адже він несе відповідальність за всю діяльність комітету, тож має контролювати виконання кожним членом комітету його функцій, в тому числі й оприлюднення документів секретарем.

Так, у нашій історії аудитори склали адміністративний протокол на головного бухгалтера відділу освіти Тиврівської РДА, голову тендерного комітету.

Ситуація 2.

Згідно з адмінпротоколом від 07.06.2018 р. особа, працюючи головним бухгалтером відділу освіти Тиврівської РДА, будучи головою тендерного комітету, не здійснила належного контролю та не вжила заходів щодо своєчасного оприлюднення додатків до річного плану закупівель на 2016 рік із змінами щодо процедур закупівель, розпочатих та проведених після 01.08.2016 р. Це призвело до здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг на загальну очікувану вартість 3045388,15 грн. з недотриманням вимог законодавства про закупівлі.

При цьому під час ревізії встановлено: в системі Рrоzоrrо на сайті www.prоzоrrо.gov.ua наявна інформація щодо проведених відділом освіти 49 процедур допорогових закупівель загальною очікуваною вартістю 3045388,15 грн, які були розпочаті та проведені після 01.08.2016 р. (протягом серпня — грудня 2016 року).

Зазначене неоприлюднення додатків, на думку аудиторів, є порушенням вимог ч. 1 ст. 4, ч. 2 ст. 5, ч. 1 ст. 10 Закону № 922.

Зауважте, що особа свою винуватість у вчиненні адмінправопорушення визнала частково та пояснила:

• по-перше, деякі закупівлі проводились ще в період дії «старого» закону (мається на увазі Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII, який втратив чинність 01.08.2016 р.);

• по-друге, тендерний комітет проводив закупівлі прозоро та економно. Так, як пояснив суду правопорушник, кошти в сумі 704504 грн., що були виділені на ремонт школи в с. Жахнівка, були витрачені в меншій сумі, а саме — 592069 грн. Тобто, на думку правопорушника, тендерний комітет зекономив 112435 грн.

Вислухавши голову комітету та дослідивши матеріали справи, суд вирішив: винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 16414 КУпАП, є доведеною. Це підтверджується адмінпротоколом, витягом з акту ревізії, наказом Тиврівської РДА від 18.07.2016 р. «Про призначення складу тендерного комітету та затвердження положення про тендерний комітет».

Увага! Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (ст. 11 КУпАП).

Разом з тим суд звернув увагу на те, що особа вчинила адмінправопорушення вперше, позитивно характеризується, має на утриманні троє неповнолітніх дітей. При цьому в діях правопорушника, на думку суду, відсутній умисел на вчинення правопорушення, вчинив він його за необережністю. Водночас фактів незаконного витрачання коштів не встановлено, вчинення цього правопорушення не призвело до негативних наслідків і втратило суспільну значимість.

Тож суд вирішив закрити адмінпровадження у справі, обмежившись усним зауваженням на підставіст. 22 КУпАП.

З рішенням Тиврівського районного суду Вінницької області від 19.07.2018 р. у справі № 145/1047/18(набрало законної сили 31.07.2018 р.) можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75560459.

6. Поділ предмета закупівлі

Чи не найбільшим ризиком під час планування є поділ предмета закупівлі. Тому ми не можемо оминути це питання. А якщо врахувати ще й те, що здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель — це одне з адмінправопорушень, передбачених у ч. 1 ст. 16414 КУпАП, за вчинення якого існує адмінвідповідальність службових (посадових), уповноважених осіб у вигляді штрафу в розмірі від 700 до 1000 нмдг (від 11900 до 17000 грн.), то це питання набирає ще більшої важливості. Тож далі проаналізуймо на прикладах судових рішень, де помиляються замовники.

Ситуація 3.

У цій справі замовник вирішив закупити цукерки без торгів. Але солодкий присмак зіпсували аудитори, які все це виявили під час ревізії та ще й склали на начальника адмінпротокол.

Так, у справі № 296/434/18 Корольовський районний суд м. Житомира, розглянувши матеріали справи про адмінправопорушення, які надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за результатами ревізії, про притягнення до адмінвідповідальності начальника Управління культури Житомирської міської ради (далі — управління), встановив, що зазначена особа допустила порушення законодавства про закупівлі.

Начальник управління уклала договори з ФОП на придбання шоколаду і цукрових кондитерських виробів від 18.11.2016 р. (на суму 67374 грн.) та від 22.11.2016 р. (на суму 199812,87 грн.) на загальну суму 267186,87 грн. (за кодом предмета закупівель за ДК 021:2015 15842000-2 «Шоколад та цукрові кондитерські вироби») без застосування процедури закупівлі та здійснила за ними оплату.

Увага! Згідно з ч. 3 ст. 36 Закону № 922 забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Зазначимо, що в судове засідання правопорушниця не з’явилася, хоча про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, і тому на підставі ст. 268 КУпАП суд вирішив розглянути справу за відсутності цієї особи.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про наявність у діях начальника Управління вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 16414 КУпАП. За результатами розгляду справи суд застосував до правопорушниці адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 700 нмдг громадян у сумі 11900 грн.

З рішенням суду від 13.02.2018 р. (набрало законної сили 12.04.2018 р.) можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72296551.

Ситуація 4.

А от «свіжа» справа № 466/4925/18, яку розглядав Шевченківський районний суд м. Львова, яка варта особливої уваги, оскільки тут замовник поділив такий предмет закупівлі, як електроенергія. Не секрет, що закупівлі електроенергії — це нині чи не найбільш обговорювана закупівля, адже із запровадженням в Україні вільного ринку електроенергії у замовників додалось запитань. При цьому, на жаль, замовники помиляються ще на перших етапах закупівель — етапах їх планування.

Зауважимо, що ця справа цікава ще й деякими моментами. Тож далі розглянемо судові перипетії.

Так, аудитори склали адмінпротоколи на членів тендерного комітету квартирно-експлуатаційного відділу (далі — КЕВ) м. Львова. Розглянемо одну з таких справ (щодо економіста паливної групи КЕВ м. Львова, члена тендерного комітету).

При проведенні ревізії КЕВ м. Львова (далі — замовник) виявлено, що в листопаді 2016 року відповідно до Довідок про зміни до кошторису на 2016 рік від 24.11.2016 р. № 362 на суму 198 тис. грн., від 24.11.2016 р. № 361 на суму 197 тис. грн. та від 28.11.2016 р. № 365 на суму 199 тис. грн. додатково виділено кошти на закупівлю електроенергії. Тобто станом на 28.11.2016 р. у замовника були наявні асигнування на загальну суму 594 тис. грн на закупівлю електроенергії, що з урахуванням вартісних показників підпадає під дію п. 1 ст. 2 Закону № 922.

Однак тендерний комітет протоколом від 28.11.2016 р. вніс зміни до додатку до річного плану на 2016 рік та включив до нього закупівлю активної і реактивної електричної енергії на суму 197 тис. грн. Потім протоколом від 29.11.2016 р. включив до додатку закупівлю електроенергії на 198 тис. грн. та 199 тис. грн. Тобто комітет поділив предмет закупівлі на частини, оскільки до річного плану закупівель включив закупівлю не на загальну суму. Після цього замовник уклав договори без проведення процедури закупівлі. При цьому економіст паливної групи КЕВ м. Львова (член тендерного комітету) підтримав зазначені зміни та підписав протоколи таких засідань.

Візьміть до уваги те, що на судові засідання правопорушниця, будучи неодноразово своєчасно сповіщеною про місце та час розгляду справи, не з’явилася. На цьому моменті суд наголосив у рішенні. При цьому неодноразові заяви про відкладення розгляду справи суд сприйняв як спосіб затягнути судовий розгляд і бажання уникнути відповідальності, враховуючи положення ст. 38 КУпАП. Адже 31.07.2018 р. розгляд справи за клопотанням правопорушниці було відкладено у зв’язку із бажанням останньої скористатися допомогою захисника. Як зауважив суд, особі було надано достатньо часу для звернення за правовою допомогою, однак вона нею не скористалась та подала чергову заяву про відкладення розгляду справи.

Довідка

Частиною 3 ст. 268 КУпАП передбачений виключний перелік статей при розгляді справ, за якими присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є обов’язковою. При цьому категорія справ за ст. 16414 КУпАП до зазначеного переліку не входить, а тому присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за цією статтею, у судовому засіданні не є обов’язковою.

Суди України мають застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану Законом України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР та практику Європейського Суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) як джерело права. Це передбачено ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV.

Так, ЄСПЛ у рішенні «Пономарьов проти України» зазначив, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження».

Отже, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, також зобов’язана добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку: розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. На переконання суду з боку останньої має місце безпідставне умисне затягування розгляду справи, що нівелює завдання КУпАП, яким, зокрема, є охорона встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням (ст. 1 КУпАП), а також завдання провадження у справах про адміністративні правопорушення, зокрема щодо своєчасного розгляду справи (ст. 245 КУпАП).

При цьому, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку: вина особи у вчиненні вищезазначеного правопорушення підтверджується сукупністю зібраних та досліджених за справою доказів.

Разом з тим правопорушниця звертала увагу суду на пропущення строку накладення адміністративного стягнення. Щодо цього суд зазначив таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених ст. 164142121521221 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

При цьому суд зауважив, що поняття «день виявлення адміністративного правопорушення» законодавчо не визначено. Правопорушниця посилалась на те, що днем виявлення правопорушення є день складення вимоги головним державним аудитором про відібрання у неї пояснень щодо здійснення вищезазначених закупівель, що відбулось 26.04.2018 р.

Однак суд дійшов висновку, що днем виявлення адміністративного правопорушення слід вважати день складення акта ревізії фінансово-господарської діяльності КЕВ м. Львова від 10.05.2018 р. № 08-21/2, яким офіційно було встановлено факт вчинення адміністративного правопорушення та на підставі якого було прийнято рішення про складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Увага! На практиці зустрічаються рішення судів, де суд все ж таки вважає днем виявлення правопорушення день надання особі запиту для пояснень. При цьому є й така судова практика, коли суд вважає днем виявлення правопорушення день складання адмінпротоколу щодо особи. Така неоднозначна судова практика, як бачимо, пов’язана з тим, на що звернув увагу й суд у цій справі, а саме з відсутністю нормативного визначення поняття «день виявлення адміністративного правопорушення».

З огляду на це, у цій справі суд 10.08.2018 р. постановив накласти на правопорушницю адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 700 нмдг, що складає 11900 грн.

З рішенням суду можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/76067497.

Та поряд з негативним досвідом для замовників є й позитивний досвід виграшу в аудиторів судових справ щодо планування закупівель. Але приготуйтесь до того, що цей шлях не завжди легкий, а контролери дуже прискіпливо перевіряють питання планування та визначення предмета закупівлі. Тож проаналізуймо й такий досвід.

Ситуація 5.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення при проведенні планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти, молоді та спорту Кіцманської РДА (далі — відділ) за період з 01.05.2013 р. по 31.12.2017 р. виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедури відкритих торгів та поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів.

Як встановили ревізори, очікувана вартість закупівлі твердого палива відповідно до річного плану закупівель на 2017 рік, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу, складала 829523 грн. За результатами процедури відкритих торгів замовник (відділ в особі в. о. начальника) уклав договір про закупівлю від 19.07.2017 р. № 5 з ТОВ «Укрвугілляресурс» на поставку вугілля кам’яного марки ДРГ 0-200 у кількості 420 тонн на загальну вартість 480 тис. грн. Однак у визначений термін фактично поставка товару ТОВ «Укрвугілляресурс» не була здійснена.

При цьому ревізори також встановили, що без проведення процедури відкритих торгів в. о. начальника відділу уклав договір про закупівлю від 04.12.2017 р. на придбання у ФОП вугілля кам’яного ДГР 0-200 у кількості 95 тонн на загальну вартість 199500 грн., тобто вчинено правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 16414 КУпАП.

На судовому засіданні в. о. начальника відділу провину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, надавши письмові заперечення, відповідно до яких просила закрити провадження за цією справою у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. 

При цьому зазначена особа звернула увагу суду на те, що у зв’язку з не виконанням «Укрвугілляресурс» своїх зобов’язань за договором сторони додатковою угодою припинили дію зазначеного договору з 21.11.2017 р. у частині здійснення поставок вугілля.

Водночас у зв’язку з припиненням дії договору та опалювальним сезоном у замовника виникла необхідність у закупівлі вугілля в іншого постачальника. Таким чином, 04.12.2017 р. між відділом і ФОП було укладено договір на закупівлю вугілля без проведення відкритих торгів на загальну суму 199500 грн.

При цьому в. о. начальника відділу доказувала в суді, що працівники аудиторської служби невірно тлумачать чинне законодавство, що призвело до складання безпідставного протоколу.

Разом з тим, вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення зазначеної особи до адміністративної відповідальності, суд виходив з такого.

Відповідальність особи за ч. 1 ст. 16414 КУпАП передбачена, зокрема, за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур.

При цьому ст. 280 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов’язаний з’ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна така особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності тощо, а також з’ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зауважте, що, аналізуючи надані докази та даючи правову оцінку діям в. о. начальника відділу, суд врахував таке.

Відповідно до ст. 4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з дня їх затвердження.

При цьому суд взяв до уваги те, що відділ уклав договір на закупівлю вугілля без проведення відкритих торгів на загальну суму 199500 грн. у зв’язку з тим, що припинено було дію попереднього договору та у зв’язку з тим, що був опалювальний сезон й існувала необхідність у закупівлі вугілля.

А оскільки відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 922 цей Закон застосовується до замовників-бюджетників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а закупівля вугілля у цьому випадку не дорівнювала й не перевищувала зазначену вартісну межу, то застосування Закону № 922 до такої закупівлі не передбачено.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність цієї особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Важливо! Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв’язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом.

У силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Усі факти, встановлені судом у сукупності, викликають сумніви щодо факту самого правопорушення.

Як наслідок, суд дійшов висновку про відсутність у діях в. о. начальника відділу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 16414 КУпАП, та постановив закрити адмінпровадження. 

З рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26.06.2018 р. у справі № 718/774/18 (набрало законної сили 07.07.2018 р.) можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75065425.

Ситуація 6.

У справі № 751/2236/18 згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 03.04.2018 р. при проведенні планової ревізії фінансово-господарської діяльності в Управлінні капітального будівництва Чернігівської міської ради (далі — Управління) за період з 01.01.2015 р. по 31.12.2017 р. було виявлено здійснення закупівлі без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме: заступником начальника Управління (головою тендерного комітету) не забезпечено проведення процедури закупівлі та укладено договори на виконання робіт без застосування електронної системи закупівель на загальну суму 3830607,95 грн.

Довідка

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону № 922 та п. 2.13 розд. 2 «Засади діяльності тендерного комітету» Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) по Управлінню капітального будівництва міської ради, затвердженого наказом начальника Управління від 30.09.2016 р. № 20/в, голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

У судовому засіданні голова комітету вину не визнав та пояснив, що у своїх діях, як голови тендерного комітету Управління, зазначеного у протоколі правопорушення не вбачає, оскільки Управління є структурним підрозділом Чернігівської міської ради та згідно з Положенням про Управління здійснює функції замовника з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об’єктів житла, соціальної сфери, комунального будівництва тощо, які фінансуються з державного, місцевих бюджетів та інших джерел.

У 2017 році всі роботи, що здійснювались Управлінням, фінансувались відповідно до додатку 6 рішення міської ради від 30.11.2016 р. № 13/VІІ-27 «Про міський бюджет на 2017 рік» зі змінами та доповненнями. Видатки на проведення робіт по об’єктам: «Реконструкція скверу ім. Б. Хмельницького в м. Чернігові: інженерні мережі», «Реконструкція скверу ім. Б. Хмельницького в м. Чернігові: газон» та «Реконструкція скверу ім. Б. Хмельницького в м. Чернігові: зелені насадження» були виділені за кожним об’єктом окремо. Зазначені об’єкти, хоча і мають однакову адресу, але згідно з позицією голови комітету є різними предметами закупівлі. Оскільки на кожний об’єкт було розроблено окрему проектно-кошторисну документацію, яка має позитивний експертний звіт, кошти на зазначені роботи було виділено сесією міської ради на кожну закупівлю окремо. Тому голова комітету наголосив у суді, що при проведенні процедури закупівлі тендерний комітет Управління керувався вартісними межами щодо кожного окремого предмета закупівлі. Такі обставини виключають можливість укладання одного договору на виконання робіт, що передбачені різною проектно-кошторисною документацією, на які виділено окремі видатки. А тому голова комітету вважав, що в його діях відсутнє порушення ч. 1 та 7 ст. 2 Закону № 922.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Зазначимо, що суд урахував пояснення голови комітету та дійшов висновку: провадження у цій справі підлягає закриттю у зв’язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 16414 КУпАП. Чим же керувався суд у цьому випадку?

Так, аналізуючи наведені докази в їх сукупності, суд дійшов висновку: зазначені об’єкти будівництва, хоча й мають однакову адресу, але є різними предметами закупівлі, тому що на кожен об’єкт було розроблено окрему проектно-кошторисну документацію, яка має позитивний експертний звіт, кошти на зазначені роботи було виділено сесією міської ради на кожну закупівлю окремо, тому при проведенні процедури закупівлі тендерний комітет Управління керувався вартісними межами щодо кожного окремого предмета закупівлі. Такі обставини, на переконання суду, виключають можливість укладання одного договору на виконання робіт.

При цьому вартість робіт за кожним договором, як звернув увагу суд, не перевищує межі, встановлені ч. 1 ст. 2 Закону № 922, а тому суд прийшов до переконання про відсутність у діях голови комітету поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів на загальну суму 3830607,95 грн. та відсутність законних підстав для притягнення зазначеної особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 16414 КУпАП.

Також суд звернув увагу аудитора на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення в порушення вимог ст. 256 КУпАП не вказані конкретні обставини вчиненого правопорушення та дії (бездіяльність) голови комітету, що виразилися у порушенні законодавства про закупівлі, а лише наведено перелік укладених договорів на виконання робіт, звітів про укладені договори, дати їх оприлюднення та висновок про порушення ч. 1 та 7 ст. 2 Закону № 922.

Довідка

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зазначаються: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

З рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23.05.2018 р. у справі № 751/2236/18можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74269497.

Як бачимо, зазначена справа є цікавою з точки зору обґрунтування визначення предмета закупівлі робіт. Не секрет, що замовники часто плутають роботи з послугами, зокрема якщо це ремонт (капітальний та поточний). Або ще плутають визначення предмета закупівлі за частинами об’єкта будівництва. Зазначимо, що за частинами об’єкта будівництва можна визначати тільки предмет закупівлі робіт, а от закупівлю послуг з поточного ремонту не можна визначати за частинами об’єкта будівництва.

Нагадаємо, що відповідно до розд. ІІІ Порядку № 454 визначення предмета закупівлі робіт замовник здійснює згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Мінрегіонрозвитку, будівництва та ЖКГ від 05.07.2013 р. № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Держслужби автодоріг від 23.08.2011 р. № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої — п’ятої цифр ДК 021:2015.

При цьому, як передбачено абз. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI, об’єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об’єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Разом з тим визначення поняття «споруда» наведено у ДБН А.2.2-3-2014. Так, відповідно до п. 3.22 ДБН А.2.2-3-2014 споруда — це штучно створений об’ємний, площинний або лінійний об’єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей.

Зазначимо, що згідно з п. 3.25 ДБН А.2.2-3-2014 частина будинку, будівлі, споруди — це визначена проектною документацією на реконструкцію або капітальний ремонт частина існуючого об’єкта, введеного в експлуатацію в установленому порядку.

І, здавалося б, що в нашій ситуації мав би бути визначений один предмет закупівлі робіт, адже об’єкт один — сквер ім. Б. Хмельницького в м. Чернігові, хоча за цим об’єктом треба було здійснити й різні роботи. Але в цьому випадку на користь замовника зіграло те, що для кожної частини об’єкта (на реконструкцію інженерних мереж, на реконструкцію газону та на реконструкцію зелених насаджень) було розроблено проектно-кошторисну документацію, а тому й суд вирішив, що це різні предмети закупівлі.

Продовження цього матеріалу див. у журналі «Бюджетна бухгалтерія», 2018, № 44 в статті «Дії замовників на початку та в кінці року: попереджуємо ризики».

Наш сайт корисний для вас?

Підписатися на найактуальнішу розсилку для бухгалтера бюджетної установи

 
Газета «Бюджетна бухгалтерія»


Помітили помилку? Виділіть її та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити нас про це

Коментарі (2)
Бух-02
26.11.2018
Це просто жах, затягають бухгалтерів по судах, відповідальність шалена, штрафи нереальні порівняно з зарплатою... У нас, наприклад, ніхто не хоче вникати в ці закупівлі, тендерних закупівель немає, тому навіть тендерного комітету не створювали, вся відповідальність за оприлюднення виключно на бухгалтері.
josh_ua
26.11.2018
чому така відповідальна робота для тендерного комітету не оплачується?
Залишити коментарі:
Ваше ім`я
Коментарі